中华人民共和国和波兰人民共和国技术和技术科学合作联合常任委员会章程

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中华人民共和国和波兰人民共和国技术和技术科学合作联合常任委员会章程

中华人民共和国 波兰人民共和国


中华人民共和国和波兰人民共和国技术和技术科学合作联合常任委员会章程


  中华人民共和国和波兰人民共和国技术和技术科学合作联合常任委员会(以下简称为委员会),系根据一九五四年七月二十日中华人民共和国中央人民政府和波兰人民共和国政府签订之技术和技术科学合作协定第二条组成之。

  第一条 委员会之任务为决定和实现技术和技术科学合作,其内容如下:
  (一)相互供给现有的和有关基本建设、工艺、经营管理以及生产方法方面的技术资料;
  (二)相互供给现有生产技术和技术科学方面以及国民经济组织方面的经验;
  (三)通过咨询与鉴定,在国民经济各部门中,实施技术互相;
  (四)根据协定规定范围内所提出之设计,协助各种新设备之安装与开工;
  (五)互派科学研究和生产技术人员,在科学研究机构和企业内进行研究和实习;
  (六)进行有关技术科学研究方面的合作;
  (七)以交换技术和技术科学图书以及科学工作者和专家之著作、进行互助合作。
  根据一方愿望,相互交换农业产品和工业制品的样品;
  (八)本条所未列举之其他各项技术和技术科学方面的合作。

  第二条 委员会由中国组和波兰组组成。每组设委员七人,其时一人为主席。委员由每方政府任免之。委员会秘书可由委员兼任或另设之。各组人员有变动时,各组主席得相互通知之。

  第三条 委员会可应一方主席之建议,并经委员会批准,在一定时期内成立各种专家组。负责处理委员会所交办之问题,并向委员会提出报告和建议。委员会之会议、除委员会及秘书参加外其他人员经双方主席之同意,可以顾问或专家名义参加之。

  第四条
  (一)秘书之职责:执行主席交办之一切工作,准备委员会会议,遵照议事日程及时的提出议题和提案,并检查决议执行情况;
  (二)在委员会休会期间,两组秘书应保持经常联系。

  第五条 召开会议之办法规定如下:
  (一)两组至迟应于下次会议召开前两个月,将有关问题的详细内容相互以书面通知对方;
  (二)有关召开会议之提议,至迟应于会议前两个月送达对方,提议中应说明会议的日期、地点和日程;
  (三)对方主席至迟应于会议召开前一个月提出其对同意召开会议的意见,并同时提出其有关修改或补充日程的意见;
  (四)两组秘书应于会议前十五天会晤,以进行会议之准备工作,会晤地点一般应在会议所在国。

  第六条 委员会每年至少开会一次,轮流在两国首都举行。会议之召开应由两组主席商定,由会议所在国之主席负责召集并担任会议主席。
  两组主席应向委员会提交有关上次会议决定执行情况的总结。

  第七条 委员会会议时,各组出席委员会之委员不得少于五名。
  每届委员会通过之决议,均应制订议定书。委员会会议之议定书由两组主席签字,并转呈本国政府批准。此项议定书,每组各保存一份。

  第八条 委员会会议之议定书经两国批准后即生效,并由两组主席立即互相通知之。

  第九条 必要时,两组主席在休会期间,亦可商定决议,但此种决议应提交下届委员会会议追认之。
  经一组主席之提议、并经对方主席同意,可召集委员会临时会议。

  第十条 双方所提供之特许权、专利权和技术文件,只能在接受国一方使用,不得转交给第三方。双方对对方所提供之文件必须遵照本国内现行法律和命令,按“密件”或“绝密件”妥为保管。
  议定书以及与合作有关的一切资料应根据委员会的决议视为“密件”或“绝密件”。

  第十一条
  (一)委员会会议时,中、波、俄文同为公用语言;
  (二)会议议定书共两份,每份以中文、波文、俄文书就,中文和波文之条文具有同等效力。如对条文之解释遇有分歧时,则以俄文本为准。

  第十二条
  (一)本双方互助友好之精神,接受帮助之一方仅支付对方在履行义务时所支付之实际费用;
  (二)关于执行决议之费用,得按照现行有关付款协定范围内之规定,由接受援助一方支付之;
  (三)在会议所在国进行之会议,其筹备与开会期间之各种费用由会议所在国一方负担;
  (四)各组委员会或其他参加委员会工作人员之个人费用,均由派遣国一方负担。

  第十三条 决议中所规定之义务,应由有关政府所指定之机构执行之。

  第十四条 本章程自双方政府批准之日起生效。对本章程之一切修改或补充亦应经双方政府批准之。
  本章程于一九五四年七月二十日签订于华沙。共两份,每份以中文、波文和俄文书就,中文、波文的条文具有同等效力,如对条文的解释遇有分歧时,则以俄文本为准。
        中波技术和枝术科学合作联合常任委员会
  中 国 组 主 席              波 兰 组 主 席
    王 首 道                   列 师
    (签 字)                  (签 字)
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关于劳动保障部门加强求真务实作风建设的意见

劳动和社会保障部


   关于劳动保障部门加强求真务实作风建设的意见

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局):
  今年1月12日,胡锦涛同志在中央纪委第三次全体会议上发表重要讲话,突出强调在全
党大力弘扬求真务实精神,大兴求真务实之风。求真务实,蕴涵着解放思想、实事求是、与
时俱进的精神实质,对推进党和国家的各项工作,包括劳动保障各项工作,具有十分重要的
基础性、根本性意义。各级劳动保障部门要坚决贯彻落实胡锦涛同志重要讲话精神,在全系
统大力加强求真务实作风建设,现提出如下意见:
  一、统一思想,充分认识加强求真务实作风建设的极端重要性
  求真务实,是辩证唯物主义和历史唯物主义一以贯之的科学精神,是我们党的思想路线
的核心内容,也是党的优良传统和共产党人应该具备的政治品格。在全面建设小康社会的历
史时期,弘扬求真务实精神,大兴求真务实之风,是对党长期以来优良传统的继承发扬,又
是党的思想路线在新形势下与时俱进、具有鲜明时代特点的创新,这是党和人民事业兴旺发
达的关键所在,也是劳动保障工作开创新局面、实现事业新发展的关键所在。改革开放以来,
特别是最近几年,各级劳动保障部门在党委、政府领导下,顽强拼搏,克己奉公,为民谋利,
替民解忧,推动了劳动保障事业的发展,也以自己的实干精神和优良作风赢得了人民群众的
好评。但也要看到,在坚持求真务实方面还存在一些问题:有的干部抓工作不扎实,调查研
究走马观花,对实际情况不甚了了,习惯于以会议落实会议,以文件贯彻文件;有的干部热
衷于搞“上有政策,下有对策”,或报喜不报忧掩盖矛盾,或夸大困难以获得上级更多补助资
金;有的干部对群众生活不够关心,做群众工作态度生硬,方法简单;有的干部不认真学习
理论,不用心汲取新知识,满足于已有经验,对新情况、新问题缺乏深入思考和研究;等等。
这些问题的存在,不同程度地制约了劳动保障事业的发展,不利于“三个代表”重要思想在
劳动保障领域的贯彻落实。当前,劳动保障工作面临新形势和新挑战,全面建设小康社会的
宏伟目标对大力促进就业和再就业、加快完善社会保障体系、建立和谐稳定的劳动关系提出
了一系列艰巨任务,各级劳动保障部门必须深刻认识加强求真务实作风建设的极端重要性,
认真查找在坚持求真务实方面存在的突出问题,深刻反思,认真整改。要把加强求真务实作
风建设与学习贯彻“三个代表”重要思想紧密结合起来,在劳动保障各项工作中始终坚持立
党为公、执政为民的要求,切实把最广大人民的根本利益维护好、实现好、发展好。要把加
强求真务实作风建设与贯彻落实党的十六大和十六届三中全会精神紧密结合起来,围绕全面
建设小康社会的总体目标,推动劳动保障事业的全面持续协调健康发展。要把加强求真务实
作风建设与劳动保障队伍建设紧密结合起来,全面提高干部的思想素质和理论素养,提高研
究和解决劳动保障实际问题的能力和水平。
  二、加强学习,不断提高求真务实的自觉性
  胡锦涛同志关于求真务实的论述,对做好新时期劳动保障工作具有重大的理论意义和实
践意义。各级劳动保障部门要集中一段时间,认真学习胡锦涛同志讲话精神,深刻领会“四
求四务”的精神实质,并且结合实际工作长期学、深入学,打牢求真务实的思想基础。要通
过学习,牢固树立全心全意为人民服务的宗旨。劳动保障工作,无论是就业、社会保障,还
是维护劳动者合法权益,事事处处关系人民群众的切身利益,必须从“三个代表”重要思想
的高度,进一步增强责任感、使命感和紧迫感,提高坚持权为民所用、情为民所系、利为民
所谋的自觉性。要通过学习,深刻认识基本国情,坚持从社会主义初级阶段这个最大的实际
出发,制定劳动保障政策和开展工作,既要立足当前,抓住机遇加快发展、解决突出问题,
又要着眼长远,考虑经济社会发展的承受能力,探索建立劳动保障事业可持续发展的长效机
制。要通过学习,深化对新时期劳动保障工作规律的认识,树立大局意识,增强工作的主动
性、预见性,减少盲目性,克服片面性。
  三、扎实工作,大兴求真务实之风
  加强求真务实作风建设,最重要的是付诸实践,见诸行动,取得成效。各级劳动保障部
门要把求真务实体现到落实当前各项工作目标上,按照中央经济工作会议和全国劳动保障工
作会议的要求,努力完成中央确定的就业和再就业任务,加快社会保障体系建设,巩固“两
个确保”,进一步扩大各项社会保险覆盖面,加大劳动保障监察力度,切实维护劳动者的合法
权益,为改革发展稳定的大局做出新贡献。要把求真务实体现到切实改进工作作风上,坚持
实事求是、群众路线,克服教条主义、官僚主义和形式主义,讲实话、出实招、办实事、求
实效,将工作的着力点放在研究解决劳动保障的重大问题和困难群众生产生活的紧迫问题上。
要把求真务实体现到解放思想、开拓创新上,发扬行之有效的好传统、好经验,克服固步自
封、不思进取的思想,坚持与时俱进,认清新形势,围绕新任务,研究新情况,采取新措施,
创造性地开展工作,不断推动劳动保障工作实现新的突破。
  四、健全制度,建立求真务实的长效机制
  坚持求真务实,要从制度上给予切实有力的保障。各级劳动保障部门要坚持和完善各项
学习制度,发扬理论联系实际的学风,运用马克思主义的立场、观点、方法分析不同时期、
不同地区劳动保障工作的特点,认识和把握客观规律,把学习思考的成果运用到工作实践中
去;同时要善于通过学习把成功的经验上升为理论,增强实践的自觉性。要坚持和完善调查
研究制度,各级劳动保障部门每年都要安排一定时间深入基层、深入实际开展调查研究,把
当前工作难点与长远建设的重点结合起来,把局部与全局结合起来,努力提高调查研究的实
效。要坚持和完善民主决策制度,充分发扬民主,广泛听取群众的意见,增加重大事项决策
的透明度,严格依法行政,不断提高决策的科学性和工作的规范性。要坚持和完善各项公开
办事制度,在劳动保障各窗口单位普遍推行“首问负责制”等便民利民措施,认真对待群众
来信来访,妥善处理群体性事件,加强行风评议工作,自觉接受群众对劳动保障工作的监督,
提高政策评估和业绩考核的科学性。
  五、领导带头,做求真务实的表率
加强求真务实作风建设,领导干部是关键。劳动保障部门各级领导干部要时刻铭记“两
个务必”, 自觉践行“三个代表”,做弘扬求真务实精神、大兴求真务实之风的表率。要树
立科学的发展观和正确的政绩观,不务虚名,不作虚功,坚决执行中央指示,一丝不苟履行
职责。要始终保持旺盛的拼搏精神、进取精神,潜下心来刻苦学习,沉下身子勤奋实践,与
时俱进,开拓创新,把本单位建设成学习型组织。要牢记全心全意为人民服务的宗旨,深入
基层,深入实际,认真倾听群众呼声,带领本单位干部职工满腔热情、脚踏实地为人民群众
做好事,办实事,解难事。要加强党性锻炼和道德修养,追求高尚情操,增强拒腐防变的能
力,并带头同腐败现象作斗争,真正做到为民、务实、清廉。

                    劳动和社会保障部
                   二○○四年三月五日


仲裁与调解相结合正当性解读

周成泓 
(西南政法大学,重庆 400031)

摘 要:仲裁与调解相结合是一种新型的纠纷解决方式,对其学界存有争议,争论焦点有二,即程序公正和解纷效率。对其正当性可以运用纠纷解决中的“二重获得合意”理论进行证明。
关键词:仲裁与调解相结合;二重获得合意;正当性


仲裁与调解相结合是近年来国际经济贸易中所广泛采用的一种商事纠纷解决方式,1997年国外关于ADR实践的一个调查表明,在接受调查的600多家公司中,大约40%曾经尝试过“仲裁-调解”程序 [1]。仲裁与调解相结合是一种复合式的纠纷解决方法,有广义与狭义之分,广义的“仲裁与调解相结合”泛指仲裁与调解相结合的任何ADR程序制度,其狭义是指当事人为了解决争议,先启动仲裁程序,在仲裁程序进行过程中,由仲裁员对案件进行调解,调解不成或调解成功后再恢复进行仲裁程序。狭义的仲裁与调解相结合也称“在仲裁中调解”,其英文原文为Arb-Med。在这种程序中,由同一人士担任仲裁员和调解员,如果是机构仲裁,则管理仲裁程序的机构和管理调解程序的机构是同一个机构[2]。本文采狭义说。仲裁与调解能否有机地结合在一起从而产生良好的效果,在仲裁理论和实务界引起了持久而热烈的讨论。笔者不揣浅陋,从纠纷解决的“二重获得合意”理论出发,论证了这一纠纷解决制度的正当性。
一、关于仲裁与调解相结合的争论
(一)赞成仲裁与调解相结合的观点
认为仲裁与调解相结合能够产生积极效果的观点主要有以下几种:第一,财富论。这种观点认为,如果调解的尝试早期失败,或者调解人对争议的了解与其说是可能和解的不利条件,不如说是一种财富,调解员调解不成充任仲裁员有利于减少不必要的费用和加快争议的最终解决[3]。第二,效益论。此说认为仲裁与调解相结合会产生良好效益,而单纯的仲裁要花费太多的时间和精力[4]。第三,职责论。根据这种观点,仲裁员调解案件是其职责范围内的事情,仲裁员调解案件并不会造成其职责和角色相混淆,相反,这样会更方便当事人,更有利于纠纷的解决[5]。第四,信任论。这种观点认为,仲裁与调解相结合是当事人的选择,是基于他们对仲裁员的信任,这种信任关系构成了当事人同意由同一人担任仲裁员和调解员的基础,实行仲裁与调解相结合,是对当事人意愿的尊重[6]。第五,渐进论。按照此种观点,在仲裁中进行调解时,不是在当事人完成陈述后的瞬间就立即对争议做出决定,仲裁员形成自己的观点需要一个渐进的过程。他/她在调解过程中与当事人会见,谈论自己对有关问题的看法,有助于当事人发现自己在该案中的弱点,促进相互了解,纠正误解和忽视,从而有利于纠纷的解决[7]。
(二)反对仲裁与调解相结合的观点
反对仲裁与调解相结合的学者也不在少数,他们的观点大致分为如下几种:第一,侵害论。这种观点认为,仲裁与调解相结合是对程序正义的侵害。其理由是,仲裁员担任调解员和一方当事人私下会见所获取的信息,使得对方当事人没有机会进行辩论,如果将此信息用于以后的仲裁,在程序上就构成了不能容忍的重大违规[8]。第二,混淆论。此说认为,仲裁程序和调解程序是两个完全不同的程序,因为调解员的职能和仲裁员的职能有着本质的不同,调解员的职能是帮助他人做出决定,而仲裁员的职能是由第三人独立做出有拘束力的决定,二者职能的混淆会损害调解的效力和仲裁决定的独立性[9]。第三,失控论。依据此说,在调解程序中,当事人及其代理人都可以自由发言,这种无序和自由会让调解员难以控制程序;同时,调解过程中调解员获得的信息的质量也难以保证,因为它们是未经宣誓做出的陈述;另外,仲裁员在仲裁程序中使用其在调解阶段获得的材料的可能性也会妨碍当事人畅所欲言,从而对调解不利[10]。第四,危险论。按照这种观点,仲裁与调解相结合必然导致某种形态的调和危险。仲裁员调解失败转而充任仲裁员,他们将会受到当事人的言辞而非证据的影响,他们会考虑只有一方当事人知道而另一方当事人不知道的情况。更为严重的是,如果仲裁员在调解过程中接收了当事人提供的材料或者探知到了当事人出价的底线,他们在裁决时难免会有实际上的偏袒[11]。
综观上述两派观点,仔细分析便可以看出,两派争论的焦点有三:第一,仲裁与调解相结合是否会混淆仲裁员和调解员的不同角色;第二,仲裁与调解相结合是否违反程序公正原则;第三,仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益。
二、分析工具:二重获得合意理论
尊重人、强调人的主体性已成为当代绝大多数国家的共识。在纠纷解决领域,主体性理念要求承认当事人的程序主体性,最大限度地按照当事人自身的意志解决纠纷。在这方面,以解决纠纷和审判程序方面的开拓性学说而闻名于世的日本学者棚濑孝雄认为,关于解决纠纷和审判程序的研究尤其要着眼于主体的侧面,特别是程序参加者的相互作用;纠纷处理结果的正当性和约束力的基础是交涉性的合意,纠纷解决过程的两个基本的价值因素是主体与合意;评价纠纷处理过程功能的标准有四个,即纠纷的终结、满意的程度、社会效果及代价。[12]
笔者深为赞赏棚濑孝雄的观点,不过笔者认为,在其所列出的评价纠纷解决过程功能的四个标准中,纠纷当事人的满意程度是衡量纠纷解决效果的最为本质性的标准——尤其是对于仲裁、调解以及它们相互结合的纠纷解决制度而言。因为纠纷解决制度归根结底是为当事人而设立而服务的,当事人按照自己的意思解决纠纷,自然就会感到满意。其理由是,一方面,纠纷的解决是由当事人合意进行的,其没有理由不满意;另一方面,按照自己的意思解决纠纷,他们还会有一种人格受到了尊重,被平等对待了的感觉。而这正是影响当事人对纠纷解决过程及解决结果接受程度的重要因素。因此,可以说没有合意,就没有纠纷的最终解决。可以说,当事人的合意是纠纷解决的绝对的正当性原理。由此,棚濑孝雄提出了“二重获得合意”的研究纠纷解决的理论框架,即纠纷处理的开始和最终解决方案的达成,均须获得当事人的合意[13]。
那么,以合意为本质特征的调解,能否达到真正的合意呢?答案是:很难。棚濑孝雄对此作了精彩的论述。他将对立消除型调解分为判断型、交涉型、治疗型、教化型四种,并认为会因种种困难而在四种调解模式之间出现反复流动的不安定态势,表现出“合意的贫困化”,具体表现为:第一,合意向“同意”变质,即如果把发现“客观的正确解决”作为调解的目的,调解者的判断就会在程序中占主导地位,当事人之间的合意只是对这种判断的“同意”。第二,合意的“好意”化,即合意已不仅仅是在解决纠纷这一点上的意思一致,而且有了约定“消除对立并恢复友好关系”的合意,这样就抑制了当事人的权利主张,导致了其内心并不情愿的妥协。第三,合意向“恣意”的变质,指当事人不能理性地控制合意的内容,强力的一方可以随心所欲地把自己的意思强加于对方。
通过分析,棚濑孝雄认为,仲裁同样存在着合意的困难,其理由有二,一是当事人对纠纷的解决持有不同利益,二是对仲裁主体的适格性、公正性的怀疑。因此,为获得合意,不得不在仲裁合意的取得和方案的承认这两个环节上都缓和对合意内容的要求,而以获得较弱的合意为目标。同时,仲裁又具有一定的法律强制性,尤其是仲裁裁决有着类似于法院判决的效力,让当事人觉得仲裁庭是在向其推销虽然廉价但却质次的正义。故而,当事人往往视仲裁与诉讼一样为畏途[14]。于是,增加仲裁的灵活性以最大可能地获取当事人的合意为目标就势在必行。
正是在这种压力驱使下(当然还有其他原因),现代替代性纠纷解决方式(ADR)产生并得到蓬勃发展。仲裁与调解相结合即是其中一种,其目的在于扬仲裁与调解之长,同时克服二者之短,尊重当事人的自律性,充分发挥当事人自发的秩序形成能力,赋予当事人根据需要灵活地调整程序和实体规范的可能。
然而我们也必须注意,强调当事人的主体性,并非让其唯我独尊,而是要其成为“相互主体”;强调合意,不是要求你好我好的乡愿,而是要达到求大同、存小异的有原则的自愿;强调交涉,不是指单纯的利益交易,而是指“在法律的阴影之下的交涉”[15]。另外,由于棚濑孝雄的理论是在日本的现代法制度已经定型的条件下提出来的,不完全适合于正处于制度化初期的我国。不过,由于本文所讨论的是仲裁与调解相结合的纠纷解决方式,同诉讼不同,它是一种非讼纠纷解决机制,更尊重当事人的意愿;况且经过二十余年的大力建设,我国的法律制度已具雏形,为非讼纠纷解决制度提供了法律后盾。所以,笔者认为可以用棚濑孝雄的“二重获得合意理论”对之进行分析。
与诉讼这一“法的空间”相似,笔者以为仲裁与调解的纠纷解决方式亦是在一个相对封闭的程序空间内运行的,尊重当事人的主体性、强调获得当事人的合意可以转化为尊重当事人的程序主体性、保障当事人在纠纷解决中的程序利益这一问题,而当事人的程序利益主要就是诉讼公正与诉讼效益,通过它们可以实现实体公正和效益。所以以下我们就分析仲裁与调解相结合能否做到程序公正和程序效率。
三、仲裁与调解相结合正当性解读
仲裁与调解相结合是一种由第三者主持的纠纷解决程序,尊重当事人的程序主体性,要求程序主持者自身做到公正无偏。而仲裁与调解是两种不同的纠纷解决程序,将二者结合在一起是否会使仲裁员的角色同调解员的相混淆,从而导致其丧失中立性,这是我们首先要研究的问题。解决了程序主持者的中立性之外,我们也需要考察整个纠纷解决过程是否能够最大限度地尊重当事人、获得纠纷当事人的合意,实现程序公正。此外,我们还必须考察仲裁与调解相结合是否能够提高解纷效益。
(一)仲裁与调解相结合是否违反程序正义原则
程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”(natural justice),而在美国是“正当法律程序”(due process)。自然正义原则有两个基本要求:第一,任何人均不得担任自己诉讼案件的法官;第二,法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。英国普通法上程序正义观念在美国得到继承和发展。根据美国宪法和联邦最高法院的解释,正当法律程序可分为“实体性正当程序”(substantive due process)和“程序性正当程序”(procedural due process)两大理念。前者是对立法权的一种宪法限制,它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律必须符合公平、正义、理性等基本理念;而后者涉及法律实施的方法和过程,它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正合理的。《布莱克法律辞典》对程序性正当程序之含义的解释为:“任何受判决的结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会,并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在‘程序性正当程序’之中。”[16]由此可见,程序公正的基本要求有二,即裁判者中立和“两造听证”。因此,我们从两个方面对其进行分析。
1.仲裁与调解相结合程序中解纷者是否中立
仲裁员的职能是以第三人的身份对仲裁案件做出决定,而调解员的职能是促进双方和解,而非裁决争议事项。仲裁中的调解要求仲裁员意识到这两个角色的不同,当事人也应当被告知二者身份的不同。这种区分是调解的前提条件。在调解的过程中,仲裁员只是对双方当事人进行说服、引导、劝解,也可表达他对争议有关事项的理解和建议,但最终决定权仍然掌握在双方当事人手中。混淆论者反对仲裁与调解相结合的另一个理由是,认为仲裁员调解不成,有可能会利用从一方当事人处得知的信息做出对另一方不利的裁决。然而,仲裁裁决的司法监督机制能够使仲裁员在做出仲裁裁决时,其依据的事实和理由均来源于双方当事人有机会进行评论的材料和庭审情况,仲裁员守则和仲裁规则也为消除调解不成对后续仲裁的不利影响提供了保障。至于“混淆论者”提出的仲裁员在调解过程中得知了一方当事人出价的底线而可能对案件预先形成一个固定的看法,以致违反其中立性。但是,仲裁实践表明,仲裁员是否能保持中立取决于仲裁员的自身素质和道德水平,而不取决于他是否进行了调解。再说,仲裁员了解了双方的情况,是更有利于裁决,而不是相反——真正的裁决是建立在弄清案情和双方情况的基础上的。因此,认为仲裁与调解相结合会混淆仲裁员和调解员角色的观点是站不住脚的。
仲裁与调解相结合是在双方当事人完全自愿的基础上进行的,仲裁员以调解员的身份同一方当事人有着直接或间接的单独接触,只是当事人合意的自然延伸,不应认为调解员偏袒一方。况且调解过程是由当事人的共同意思支配的,当事人有更多的机会来核查调解员是否做到了公正,对于表现出不独立、不公正的调解员,任何一方均可表达对他们的不信任,要求该调解员不参加调解或者由当事人单方行使终止调解权。因此,由同一仲裁员担任调解员,不会减损其独立性和公正性。
2.仲裁与调解相结合程序中当事人是否具有公平的参与机会
仲裁与调解相结合也不会损害多方当事人参与程序的公平机会:第一,当事人的听审权和陈述权在仲裁员开始调解前已经有机会得到行使。调解结束后,仍然有机会就他们认为需要陈述的任何问题作进一步的陈述,也有权要求按照程序的进展举行开庭。第二,仲裁中的调解是在双方当事人都充分获得有关信息的基础上解决争议的,是否达成协议,完全凭当事人双方决定。仲裁员以调解员的身份听取当事人的陈述和当事人向仲裁员做出陈述,意图在于促进双方谅解和让步。仲裁员在调解过程中并不接受任何一方提交的书面材料,仲裁员也尽可能地把自己从一方当事人获得的信息披露给另外一方,以保障双方的充分知情权。第三,仲裁员在调解过程中了解到当事人在仲裁过程中未曾披露的某些内幕信息,但这些内幕信息有助于调解而无助于仲裁。因为仲裁裁决的做出必须根据双方辩论认可的材料,否则该裁决即构成严重的程序违规。这种违规在没有调解的仲裁程序中也会出现。能否避免此类失误,取决于仲裁员的素质水平和程序管理技术,而不取决于仲裁员是否进行过调解。因此,只要操作得当,仲裁与调解相结合是可以保障实现“两造听证”原则的。
(二)仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益
我国诉讼法学者陈桂明教授认为:程序规范如果不明确或者不稳定,就会使司法资源的使用出现浪费,当事人由于对程序的进行不可预测,会造成人力、物力和时间上的损失。相反,如果程序规范明确清晰,就会使纠纷解决成本得到控制,该程序就会为当事人所信赖和支持,程序的有序性符合程序效益最大化原则[17]。依此,我们对仲裁与调解相结合的效益分析如下。
1、仲裁与调解相结合在程序上是一个正规的程序
在仲裁的过程中由仲裁员来调解案件,并不是调解和仲裁相互分离,而是仲裁与调解的有机结合。正是在这个过程中,仲裁员和当事人都充当了调解程序的缔造者和剪裁者,因而使程序具有更高程度的可预见性可操作性;而且,这种程序包含了当事人的选择,故而也更具灵活性,可以照顾到当事人的特殊要求。这些优点是单纯的仲裁或诉讼程序所不具备的,可以说,仲裁与调解相结合克服了仲裁和调解的一些内在缺陷,结合了二者的优点,提高了纠纷处理的效益。
2、仲裁与调解相结合能够显著地减少纠纷解决的错误成本和直接成本
我们认为,仲裁与调解相结合能够显著减少纠纷处理的成本,理由是:第一,仲裁与调解相结合是在当事人合意的基础上进行的,是当事人意愿的表达和确认,当事人对程序的认知认同能力显著提高,对和解结果以及据此做出的裁判文书的认同感加强,当事人对程序结果的挑战和反抗率显著降低,纠纷外第三人对程序结果的干预与破坏的可能性也大大降低,因而,导致产生错误成本的因素大大地减少了。第二,在仲裁与调解相结合的程序中,仲裁员和仲裁机构通常收费较低,并且当事人还可避免种种不可预见的额外费用。第三,在实现裁判结果方面,由于调解成功的裁判文书体现了当事人的意愿,较之径行仲裁的裁判文书更易得到履行,从而节省了可能的执行费用,也能够在一定程度上化解对方当事人拖延履行或者拒不执行的风险。后面两点都减少了当事人的直接成本。
由上述分析可见,仲裁与调解相结合能够达到程序公正,提高纠纷解决效益,具有仲裁或调解独自所不具有的优越性,是一种具有强大生命力的国际商事纠纷解决方式,其正当性是显而易见的。




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