试论轮奸案中的既遂和未遂问题

李 荔


在我国刑法及司法解释中，轮奸从来不是一个独立的罪名，而是强奸罪的一个重要的法定量刑情节。但对于轮奸案中的各被告人是否应划分强奸既遂与未遂的问题，在司法实践中，各法院的做法不尽相同。有的认为轮奸犯罪不存在既遂与未遂之分，只要各被告人中有一人强奸得逞，则不论他人是否得逞，所有共犯都应当对全案负责，均按犯罪既遂论处；也有的认为，轮奸犯罪中应当以强奸是否得逞来划分犯罪既遂与未遂。笔者同意后一种观点，具体意见阐述如下：
一、“轮奸”是共同犯罪的一种特殊形式
上述第一种观点的法理依据在于共同犯罪理论。但与其他犯罪不同的是，轮奸属于共同犯罪，但轮奸又不同于一般的共同犯罪，轮奸犯罪中对犯罪构成的要求与一般共同犯罪不同。按照刑法通说，共同犯罪当然要求有共同行为。“行为”指的是犯罪行为，“共同行为”不仅指各被告人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且各被告人的行为在共同犯罪故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个有机联系的整体。对结果犯而言，一个共犯的行为造成了该犯罪结果的发生，整个犯罪就构成了既遂，各被告人均应负犯罪既遂的刑事责任；而对于行为犯而言，如脱逃、强奸犯罪，各共犯的行为具有独立性，一个实行犯的既遂或未遂，并不意味着其他实行犯的既遂或未遂。具体到轮奸犯罪而言，强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括制服被害人的强制行为和奸淫行为。各被告人在与被害人强行发生性关系前的准备阶段行为（包括暴力、胁迫、麻醉、用酒灌醉等强制行为）完全符合“共同行为”的特征，但其后分别与被害人发生性关系的行为，则具有独立性、不可替代性，因此，在轮奸犯罪中，各被告人的全部行为并不完全符合“共同行为”的特征，不能用一般共同犯罪的理论评价轮奸犯罪。各共犯只有自己的行为符合了具体犯罪的构成，才成立犯罪的既遂。而一般共同强奸犯罪对犯罪构成的要求并没有如此严格，它主要强调主观故意。只要有一人实施了强奸行为，其他人主观上具有强奸的故意，即可构成强奸共犯。况且，刑罚对“一般共同犯罪”的量刑并无特别的规定，但对于“轮奸”犯罪却规定了加重的法定刑，因此不能简单地运用“共同犯罪”理论对轮奸犯罪中的完成形态加以分析。
二、不认定轮奸犯罪存在“未遂”情节有违“罪刑相适应”的刑法原则。
众所周知，轮奸犯罪的社会危害性比一般共同强奸犯罪的社会危害性更大，对被害人身心健康的伤害也更大，有着更为严重的社会危害性，故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重处罚情节，规定了更为严厉的法定刑。但如果将“轮奸”视为普通的共同犯罪，那么只要二人以上共同实施强奸行为，即使有被告人未得逞，也将构成“轮奸”（既遂），在这种情况下，被害人所受到的身心伤害与一般共同强奸犯罪相比，并没有明显的差别，被告人却将因此受到更为严厉的刑罚，因此，如果不承认“轮奸犯罪” 存在既遂与未遂之分，在司法实践中可能出现“轻罪重判”的结果，这显然与立法本意不相符合。以下通过具体案例予以说明：
[案例一] 甲男、乙男共谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至甲男家中，二人以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，丙女遂答应二人轮流去卧室与之发生性关系，于是，甲男先行在卧室与丙女发生性关系，随后甲男出来，乙男进卧室，但因丙女有反抗行为未能与之发生性关系。后案发；
[案例二] 丁男预谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至家中以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，并与之发生性关系。事毕后，戊男来找丁男发现此事，遂以让丁男去外面买烟为借口将其支走，在丁男家中强行与丙女发生了性关系。后丙女报案。
上述二案例中，甲男、乙男、丁男、戊男均构成强奸罪是毋庸置疑的，考察上述各被告人的行为，甲男、丁男、戊男的犯罪行为明显要比乙男的犯罪行为更具有社会危害性，对受害人的身心伤害也更严重，但在量刑上，按照前述的两种意见分别处理，结果就大相径庭。如果按照第一种意见，不认定[案例一]中乙男属未遂，则对其和甲男应适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项所规定的“二人以上轮奸的”，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。而[案例二]中二被告人也是既遂，对其应适用《刑法》第二百三十六条第一款，如果上述各被告人均没有其他的法定从轻、减轻、免除处罚的情节，乙男所受到的刑罚必然要重于丁男、戊男。实践中很容易使被告人及亲属产生以下想法：强奸不成反而比强奸成的要判的重。出现这种结果，显然不是我国刑法所希望的。但是乙男如能按第二种意见处理，被认定为未遂，则其具有法定从轻、减轻的情节，其所受到的刑罚可能轻于丁男、戊男，而且在比甲男比较时，也有明确的法律依据对其判处更轻的刑罚，这更符合“罪刑相适应”的刑法原则，也更利于罪犯的改造及预防犯罪。
三、从文义解释角度看，刑法并未要求“轮奸”中各被告人均符合既遂情节。
应当如何来理解《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的轮奸情节呢？是否只要认定案件性质属于轮奸则各被告人均属既遂的情节呢？《刑法》第二百三十六条第三款条文的具体表述是这样的：……强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（四）二人以上轮奸的；从该条文的语意上，我们看不出轮奸必须符合两人以上的行为人轮流强奸妇女，且行为人既遂的构成条件。也就是说，在认定被告人构成轮奸情节的同时，并不否认存在未遂情节。
实践中有意见认为：轮奸不是一种独立的犯罪。只有对独立的犯罪而言，存在犯罪的既遂、未遂等不同的完成形态。轮奸行为是强奸犯罪中的一种加重处罚情节，量刑情节只有成立与否的问题，不存在既遂、未遂等形态的问题，因此，轮奸犯罪没有未遂犯。但应当注意，轮奸这一量刑情节是由二个以上的行为人先后实施的强奸行为组合而成的，对于各行为人而言，本人的犯罪行为自然存在既遂或未遂的形态问题。这样可以正确地解决对各被告人的量刑。
上述观点可按如下表达方式具体地反映在判决中，即被告人犯强奸罪（未遂），根据《刑法》第二十三条、第二百三十六条第三款第（四）项之规定，判处……。这样既符合法律规定，又可根据被告人行为的社会危害性及对被害人的身心侵害程度正确量刑，从而做到“不枉不纵”。
综上，对轮奸犯罪中各被告人划分既遂或未遂符合刑法规定，也符合“罪刑相适应”的原则，同时可以体现主客观相统一的原则，正确对罪犯量刑，防止处罚过重。

上海市人民政府


上海市城镇企业退休人员门诊急诊医疗保险暂行办法
上海市人民政府



（1998年10月6日上海市人民政府批准）


第一条 （目的和依据）
为了保障企业退休人员的门诊急诊基本医疗需求，逐步完善本市医疗保险制度，根据《上海市城镇职工医疗保险制度改革方案》，制定本办法。
第二条 （适用范围）
本办法适用于本市范围内城镇的企业及其退休人员。
本办法所称的退休人员，是指在前款规定的企业中，按国家和本市有关规定已办理退休手续并由社会保险机构按月发放养老金的人员。
第三条 （门诊急诊医疗保险的原则）
退休人员门诊急诊医疗保险遵循社会统筹、互助共济、保障基本医疗需求、方便就医和避免浪费的原则。
第四条 （医疗保险基金支付范围）
退休人员在《上海市城镇企业职工门诊急诊部分项目医疗保险暂行办法》规定的项目之外，因门诊急诊就医所发生的医疗费用，由医疗保险基金按照本办法第五条第一款规定的比例支付。
第五条 （医疗费用的支付和分担）
退休人员每次门诊急诊就医时所发生的属于医疗保险规定范围、项目和费用标准内的医疗费用，由医疗保险基金支付50％。其余部分根据退休人员就医的一级、二级或者三级医疗机构的不同级别，按照不同的比例，由企业和退休人员合理分担；具体分担比例由市医疗保险局会同有关部
门另行规定。
按照规定应当由企业承担的退休人员门诊急诊医疗费用，企业不得无故拖欠。
第六条 （特殊医疗项目费用的支付）
对退休人员在门诊急诊就医时采用费用较高的检查、治疗方法或者使用昂贵的进口材料、药品的，市医疗保险局可以制订相应的支付办法。
第七条 （就医）
退休人员需门诊急诊治疗的，可以在由所在企业选择的约定医疗机构（以下简称定点医疗机构）就医。约定医疗机构的范围，由市医疗保险局另行规定。
居住在外省市的本市退休人员需门诊急诊治疗的，可以在由所在企业选择的当地国有或者集体医疗机构就医。
退休人员需急诊治疗的，也可以就近在本条第一款和第二款规定之外的其他医疗机构就医。
第八条 （就医凭证）
退休人员在定点医疗机构门诊急诊治疗时，应当出具门诊急诊医疗保险凭证和有关身份证件，约定医疗机构应当认真核验。
约定医疗机构发现门诊急诊医疗保险凭证有伪造、冒用或者涂改的，应当予以扣留或者抄录凭证号码，并及时报告区、县医疗保险办公室和有关企业。
第九条 （医疗机构服务准则）
约定医疗机构应当遵守医疗保险范围和项目以及有关诊疗规范的规定，根据就医退休人员的病情，合理治疗、合理检查、合理用药和合理收费。
第十条 （医疗档案的管理）
约定医疗机构应当根据国家和本市的有关规定，保管退休人员门诊急诊的医疗档案，提供符合医疗保险审核结算要求的相应资料。
第十一条 （记帐）
约定医疗机构对退休人员门诊急诊就医所发生的医疗费用，应当按照规定的医疗保险范围、项目和费用标准记帐。
第十二条 （结算审核）
约定医疗机构按照规定的医疗保险范围、项目和费用标准记帐并由医疗保险基金支付的部分，由约定医疗机构向指定的区、县医疗保险办公室申请结算。
退休人员在非定点医疗机构急诊就医，或者在外省市医疗机构急诊就医所发生的医疗费用的结算办法，由市医疗保险局另行制订。
第十三条 （其他退休人员门诊急诊医疗保险）
市医疗保险局会同有关部门确定的其他退休人员的门诊急诊医疗保险，参照本办法执行。
第十四条 （其他事项）
本办法未涉及的其他管理事项，按照《上海市城镇企业职工住院医疗保险暂行办法》的有关规定执行。
第十五条 （应用解释部门）
本办法的具体应用问题，由市医疗保险局负责解释。
第十六条 （实施日期）
本办法自1998年11月1日起施行。



1998年10月6日