刑罚目的论

中国政法大学2003级刑法学专业 李英伟


摘要：刑罚目的是刑罚理论乃至刑法总则原理部分十分重要的问题，它贯穿于刑罚创制、 适用与执行的 整个过程，对于刑事活动有着重要的指导意义，同时，它又是理论上最富争议的课题之一，因此历来是学者研究的重点。
一、刑罚的定义和意义
1定义，刑罚作为实现犯罪人刑事责任的基本方式，是一种强制方法，它本身并无任何目的，这里我们所说的刑罚目的，是统治阶级发动刑罚主观上所希望达到的 结果，是一种以观念形态存在的主观追求，这就决定了刑罚目的属于主观范畴，但具体到刑罚目的的定义，我国刑法学者又大体上形成了三种观点，一是最狭义的刑罚目的说，认为是国家对犯罪适用刑罚的目的，即人民法院对犯罪分子判处刑罚所期望达到的结果[1]；中义的刑罚目的说，即制定和适用刑罚所要达到的目的[2]；广义的刑罚目的说，认为刑罚目的应包括刑事活动的所有阶段，不应仅局限于适用阶段，实际上是国家通过创制、适用与执行刑罚所期望达到的预期理想之结果[3]。这三点观点在统治阶级主观期望性这一点上是统一的，不同是的对它外延的界定，显而易见，广义刑罚目的说最为全面，刑罚目的是反映 在刑事活动每一个阶段的，而在整个刑罚运行的过程中，无时无刻不体现着统治者所要达到的目的，直到最终实现，而不能把它人为分割，限制在某一阶段，因此笔者更同意第三种观点。
2意义，刑罚目的对整个刑罚的运行有重要意义，表现有：（1）刑罚目的制约着刑事立法，是 刑事立法指导思想之一，刑罚目的一经确定，就会有与之相适应的刑罚体系，作为其赖以实现的手段。（2）刑罚目的决定着刑罚的适用，直接影响着刑罚裁量的结果，审判人员在刑种、刑期及量刑幅度的选择上，都受它的影响。（3）刑罚目的指导刑罚的执行，刑罚的 执行是刑事责任得以最终落实的重要环节，也是实现刑罚目的的关键所在，只有行刑的方式、内容、制度等一系列环节都与刑罚目的相符合，行刑的效果才能更好。
二、西方刑罚目的论学说及初步评析
一般认为，一部西方刑罚学说史就是报应刑与功利刑论理历时久远的对立纷争的历史，关于刑罚目的的研究在很早就已开始，是一个古老而又常新的话题。在本文，笔者将分别探讨刑罚目的的报应刑论和功利刑论。
1、报应刑论，报应是指对某一事物的报答或反映，在刑罚理论中，报应是指刑罚作为犯罪的一种回报补偿的性质以及对此的追求。报应刑论将刑罚目的理解为对犯罪的报应，又称绝对主义。其基本含义是，刑罚是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。“因为有犯罪而科处刑罚”是报应刑刑罚理论的经典表述。具体而言，正义是报应刑正当化的根据，报应作为刑罚目的，对犯罪人适用，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会公平正义的观念，恢复被破坏的法律秩序和社会公众心理秩序，而正义是评价某一行为或某一社会制度的道德标准，它往往成为一种行为或一种社会制度存在的正当化根据，刑罚制度同样也要合乎正义，而报应正是这种刑罚正义的体现，首先，报应要求将刑罚惩罚的 对象限于犯罪人，而不能适用于没有犯罪的人，既有罪必罚，无罪不罚，因而，报应限制了刑罚适用范围，这是报应刑质的要求；其次，报应还要求将 刑罚惩罚的程度与犯罪人所犯罪行的程度相均衡，对犯罪人施加刑罚不得超过犯罪的严重性程度，即重罪重罚 ，轻罪轻罚，罚当其罪。因而报应又限制了刑罚的适用程度，这是报应刑量的要求。西方早期所主张的报应刑论和野蛮的血腥同害报复是有本质不同的。伦理常识为报应刑提供了观念基础 ，报应作为一种符合社会伦理和道德要求的常识，为社会所普遍认同，善有善报、恶有恶报的观念深入人心，伦理和常识是一种社会通识或共识，它有强大的生命力，为报应提供了社会支持[4]。
报应作为一个古老的观念，作为刑罚目的经历了从神意报应到道德报应到法律报应再到规范报应得这样一个演进过程。尽管各种报应刑论之间存在理论差异，但贯彻始终的是报应的基本精神，即根据已然之罪确定刑罚及其惩罚程度，追求罪行之间的对等性，下面分别论之。
（1）神意报应论，在经过古代残酷的同态复仇之后发展起来的真正意义上近代最早的一种报应刑理论，认为神是正义的象征，神意就是正义，犯罪是违法神意，应当受到神的惩罚，国家是神的代表者，神授予了国家以刑罚权，国家对犯罪的刑罚是根据代表正义的神的意志而实施的报应。德国学者约尔克是近代神意报应论的代表，该学说借助虚幻的神来证明刑罚的正当性，将刑罚与宗教混为一谈，是在当时科学不发达，人们比较愚昧的时代背景下形成的。
（2）道德报应论，认为社会的道德观念是正义之所在，人类社会存在一个至高无上、经久不变的，应当无条件遵守的道德原则即绝对命令，犯罪是作为自由意志的人实施的违反这一理性的绝对命令的行为，为社会所不容。以康德为代表，他指出，任何人犯罪都必须受到惩罚，这是公正的要求，如果犯了罪可以免受公正的惩罚，导致公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生存了，刑罚是针对犯罪人因犯罪 而引起的道义责任所施加的惩罚和报应，是 理性的当然要求，这就是刑罚的目的。康德报应刑是根据平等原则来实现刑罚的公正，即“以牙还牙”，他认为，这是支配公共法庭的唯一原则，但“以牙还牙”不是绝对严格的，不是非同害报复不可，在一定情况下，可以用法律替换品或代替物来满足正义的原则，但一定要注意刑罚与犯罪之间做到质与量的平等，而不仅仅是量的平等，对这种平等，只能由法官的认识来决定，只有法院的判决才能作为对一切犯人内在邪恶轻重的宣判。
（3）法律报应论，根据犯罪客观危害程度实行报应，对犯罪人发动刑罚应以其客观上对社会造成的危害为基础，法律报应将刑法和道德严格加以区别，认为犯罪的本质并不是一种恶，尤其不能把罪过视为犯罪本质，满足于对犯罪的否定的道德评价，而是强调犯罪是在客观上对法秩序的破坏。以黑格尔为代表，他主张，犯罪行为否定了作为绝对定在的法，刑罚则是犯罪对法的否定的再次否定，刑罚本质在于对犯罪的否定和扬弃，通过否定的否定，刑罚才能显示出有效性，正义才能得到体现[5]。刑罚对犯罪的二次否定，这本身正是绝对法观念自身内部存在的一种辩证的逻辑运动，每个人都是它自己命运的主宰者，犯罪是理性的人在自由意志支配下做出的理性选择，刑罚报应的作用不仅是为了恢复法的原状，也是对犯罪人本人的尊重，是尊重他是理性的存在。刑罚作为一种正义的惩罚应该是等价报应，这种等价，不是以牙还牙的同态报复，而是在种上完全不同的物的内在等同性，根据犯罪人的社会危害性和结合社会的不同情况寻求一种真正的价值等同。
（4）规范报应论，是在法律报应理论基础上发展而来，认为犯罪是以刑罚法规为前提的对规范的违反，刑罚则是国家基于要去犯罪人服从规范的权利，而对其否定规范的犯罪行为的否定，和法律报应刑行刑类似[6]。以宾丁为代表。
2、功利刑理论，是与报应刑理论相对的关于刑罚目的另一派非常有影响的学术观点，又称目的刑、预防刑和相对主义，预防是指对某一事物的预先防范，在刑罚理论中，预防是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果。基本观点是，刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要的而且有效的限度内，刑罚才是正当的，“为了没有犯罪而科处刑罚”是预防刑罚理念的经典表述。预防同样是一个古老的刑罚理念，预防观念经历了从惩罚威慑到教育矫正的演进过程，
作为一种预防刑罚理论，存在个别预防与一般预防之分。尽管各种预防刑论之间存在差异，但整体上的内在逻辑是一致的，即根据未然之罪确定刑罚及其惩罚程度。无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能改变犯罪行为已经发生这一事实，也不可能弥补犯罪所造成的恶害或者恢复犯罪行为发生前的原状，因而着眼于恶害程度的刑罚报应论总是被动、消极的乃至徒劳的。如果说报应刑关注的是正义，那么预防刑则关注的是功利，功利是作为评价某一行为或某一社会制度价值标准而使用的，根据功利原理，统治阶级之所以发动刑罚，是因为它所蕴涵的剥夺或限制能够造成痛苦，使之成为犯罪的阻力，实现预防犯罪产生的结果，刑罚目的如果离开预防犯罪，那么它就是盲目的，缺乏存在的正当性。具体而言，功利形（预防刑）论又分为一般预防与特殊预防。
(1)特殊预防，又称个别预防，指通过对犯罪人适用一定刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯能力。特殊预防是针对犯罪个体实施，目的为了防止他再次犯罪，它最初是通过对犯罪人肉体残害等野蛮的惩罚与威慑来实现的，但随着刑罚人道主义的发展，社会文明的进步，以教育矫正为基础的近代个别预防产生，其所持观点是犯罪既非犯罪人自由意志的选择，也不是天生固有而是不良社会环境的产物，国家不应惩罚作为社会环境牺牲品的犯罪人，而应用刑罚来教育矫正和改造他们，消除犯罪人的人身危险性，使其尽快回归社会。近代以来，以教育刑和改善刑为基础的特殊预防是主流，以前的以严刑酷法为基础的特殊预防，旨在消灭犯罪人人身的理念各国统治者逐步抛弃。代表人物有李斯特、菲利等，如菲利主张针对不同的类型的犯罪人 实施不同的刑罚措施，以此来达到更好的特殊预防目的，对生来犯罪人和不能改造的习惯犯罪人适用隔离处分，对可能改造的习惯犯罪人和偶然犯罪人适用治疗、矫正处分，对激情犯给予损害赔偿处分，对行刑终了仍有危险性的人和虽未犯罪但有犯罪倾向的人预先采取防卫措施。李斯特主张对机会犯以惩戒手段为主，对可能改善的情况犯应当进行矫正、治疗和感化，对不可能改善的情况犯则进行长期或终身隔离，来达到防卫社会，预防犯罪的目的。
（2）一般预防论，指通过对犯罪人适用一定刑罚，对社会上其他人，特别是那些潜在的犯罪人产生警戒作用，阻止他们犯罪，一般预防 的核心是威吓，借助于刑罚的惩罚性对社会成员产生的一种威慑阻吓的效应。刑罚自其产生一始，就是恐怖的象征，即使在当代教育刑勃兴，刑罚的执行以教育改造为主，但其与生俱来的惩罚性，仍会在社会公众中引起巨大的影响。以贝卡里亚、费尔巴哈为代表，贝卡里亚认为对犯罪最强有力的约束力量，不是刑罚的残酷性，而是刑罚的必然性，应当使人们认识到刑罚是犯罪的必然结果，即有罪必有刑罚，才能有效的预防犯罪，如果刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑犯罪不受处罚的幻想，他同时指出，刑罚的及时性问题，惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越公正和有益，使那些粗俗的头脑从诱惑他们的有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来，而避免去实施犯罪。而费尔巴哈心理强制说更为著名，他认为，人类都具有求乐避苦的本性，犯罪也是犯罪人在求乐避苦的本性支配下实施的，因此预防犯罪的根本方法，就是在法律上明文规定犯罪与刑罚，使人们知道实行犯罪后所受的惩罚与痛苦，要大于他实施犯罪所得到的快乐，这样就能够在心理上强制个人抑制自己求乐避苦本能冲动，防止犯罪行为发生。
在刑罚目的的报应刑与预防刑世代对立争议的同时，在其夹缝中，逐渐产生了第三种学说。即刑罚目的一体论，这是一种折衷的观点，认为刑罚目的一方面是为了满足恶又恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必须且有效的，应当在报应刑范围内，实现一般预防与特殊预防目的，“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”是一体论刑罚目的理论的经典表述[7]，其基本观点是：报应与功利都是刑罚赖以生存的根据，因此刑罚既回顾已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪，对于已然的犯罪，刑罚以报应为目的，对于未然的犯罪，刑罚以预防为目的，在预防未然的犯罪上，刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯的个别预防，也包括防止社会上其他人犯罪的一般预防。不同的一体论者既因主张报应与功利都不是对刑罚正当根据的完整解说，而有别于纯粹的报应论与单纯的功利论，又因相互之间在报应与功利为什么应当统一以及应该如何统一等问题未能达成一致而又形成了各种不同学说，大体上可分为“赫希模式”、“奎顿模式”、“帕克模式”等九种，在此笔者不再详细论述。
初步评析：通过对西方刑罚目的的报应论、功利论以及一体论的研究，可以看出，三者既是对刑罚目的本身侧重点的争论，又是针对刑罚正当化根据所形成的争论，报应刑从刑罚的正义性，目的刑从刑罚的功利性（或称有效性）分别作了不同的回答。它们都是从一个说明刑罚正当化根据，这也是受政治历史条件的影响，资产阶级自由资本主义时期，以个人为本位，反对将个人作为社会的手段，报应刑正是从犯罪人个人角度来说明的刑罚目的，罪责自负。
随着垄断资本主义带来，国家对社会生活干预调整加强，以社会为本位的目的刑罚论兴起，主张从社会角度出发，刑罚应被用于预防犯罪，防卫社会。存在决定意识，任何一种法学流派和思想的产生都根源于当时的社会状况。另外报应刑和功利刑的对立并不是绝对的，有的报应刑论者也承认刑罚的预防性，反之亦然，但当涉及到基本立场时，对立便尖锐起来。
由于前两种学说都有其自身的缺陷，因而不能很好的解决所有问题，于是刑罚目的一体论便应运而生，一体论综合了两派的学说的优点，更加科学和全面，但他们又面临的最大难题就是如何正确处理报应和功利二者之间的关系，这样就引发了新的一轮纷争。
三、我国关于刑罚目的学说史、争论及初步评析
由于刑罚目的理论的重要地位，因此我国刑法学者历来重视这一问题的探索。早在上世纪50年代，我国刑法学界就开始了第一轮对刑罚目的比较集中的研究，虽然这一时期规模较小，1957年前后，曾先后发表了7篇关于本问题的论文，当时主要形成以下几种观点，1）惩罚说。认为刑罚既然是阶级专政的工具，惩罚是刑罚的本质属性，适用刑罚的目的就在于使犯罪分子的自由和权力受到剥夺，使他们感到压力和痛苦，只有这样，才能制止犯罪发生。2）改造说。认为我们对犯罪判处刑罚，既不是为了追求报复的目的，也不是将惩罚作为目的，而是通过对犯罪分子惩罚这种手段，达到改造犯罪人，使其重新作人目的。3）预防说。认为刑罚固然具有惩罚属性，但是适用刑罚惩罚犯罪人，使其受到痛苦并不是我们目的，而应该是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防[8]。文革时期，各种学术研究遭到破坏，发展缓慢。文革结束后，对刑罚目的的研究又开始更加深入的探讨，大量的的论文和专著不断涌现，其中不乏精品力作，提出了许多富有建设性的观点，并展开了两次大的争论，一是关于刑罚目的的层次论与预防论之争，一是关于刑罚是否具有惩罚目的之争。出现了良好的学术氛围，极大的推动了我国对刑罚目的理论的深入发展，归纳起来，主要学术观点有：一是教育改造说，认为刑罚目的是教育改造犯罪人，这是由我国社会主义社会性质决定的，同时，这一性质决定了我们应绝对排斥旧时代的报应、威吓观念，惩罚只是手段，刑罚目的只能是通过惩罚和制裁犯罪人来教育改造他们，二是惩罚改造说，认为刑罚具有教育改造犯罪人的目的，同时又具有惩罚犯罪人的目的，因为对少数犯罪人适用刑罚不能不部分的以惩罚和报复为目的[9]，三是双重预防目的说，认为我国刑罚目的分为针对犯罪人的特殊预防和社会公众的一般预防 [10]，四是刑罚功能充分发挥说，认为刑罚目的是追求刑罚功能的充分发挥即最大限度的预防犯罪 [11]，五是直接目的与终极目的说，认为刑罚直接目的是惩罚、威慑、改造、安抚、教育，终极目的是保护社会主义生产力和生产关系[12]，六是直接目的和根本目的说，认为刑罚直接目的包括惩罚犯罪，伸张社会正义，威慑犯罪分子和社会上不稳定分子，抑制犯罪意念，改造犯罪分子，使其自觉遵守社会主义法律秩序，根本目的是预防犯罪，保卫社会[13]，七是直接目的、间接目的和根本目的说，认为刑罚直接目的包括特殊预防、一般预防和教育鼓舞公民遵守法律、同违法犯罪分子作斗争，间接目的是堵塞漏洞、铲除诱发犯罪的外部条件，根本目的是惩罚犯罪，保护人民[14]。在此笔者只是列举了部分教材和专著中的比较有代表性的观点，至于在各种学术论文和期刊中，关于刑罚目的更是仁者见仁，智者见智，各执一词。
笔者认为，这一时期我国关于刑罚目的的研究是繁荣的，也是非常重要的一个阶段，上述关于刑罚目的的论断，是从不同的角度来加以阐述的，都有其真理的一面，当然也存在着各自的不足。所以在这里，我觉的不适宜用正确与否来界定，而只能说哪一种更加合理。百花齐放，百家争鸣，是我国学术界一直提倡的方针，这也有利的促进了理论的前进，只要我国在刑事法典中未明确规定我国刑罚目的，关于这一问题的探讨就一直会继续下去，就像我国刑法的目的一样，已经为我国刑法典明文规定，所以就不会出现关于这一问题的大量的争论。
综观上述八种观点，大体上是对50年代关于刑罚目的的学说继承和进一步发展完善，占主导地位的还是预防论，结合教育和改造的手段，并为超出我国传统的关于刑罚论研究的框架，许多学说只不是原来的理论的一些重新整合，并无太多有创新性的学说问世。而且在我们所使用的各种权威的教科书中，大多数对本问题的论述内容和篇幅都较少，而且基本上都是预防论，可见作为有重要参考价值的教材，专家们都不想冒失的在这个极富争议的论题上投放过多的笔墨。笔者认为，这一阶段最大的成果是层次论的提出，即两层次和后来的三层次论，把刑罚目的界定为直接目的、根本目的和直接、间接和根本目的。我国刑罚目的不仅是多方面的，而目的与目的之间还有一定的层次性，是层层推进的关系，运用层次论来描述刑罚目的，使得这一体系更加科学化和严密化，因此笔者更倾向于三层次的刑罚目的论。
关于刑罚目的的研究内容，我们不能只停留在现有水平上，不要只在刑罚目的深度上下功夫，也要在广度上挖掘。可喜的是，近年来，已有部分学者向传统的刑罚目的理论提出质疑和挑战，提出了一些十分前沿的学说，虽然其中有些观点值得商榷，但不失对刑罚目的理论的一种创新和大胆的有益的探索。如将报应刑引入我国刑罚目的理论，一般预防不应作为我国刑罚目的等。我国刑法专家陈兴良教授提出了刑罚目的二元论，值得我们借鉴和反思，笔者认为，这也标志着我国关于刑罚目的理论的研究冲出了传统的思维禁锢和定势，摆脱了根深蒂固的意识形态的影响。二元论基本观点是刑罚目的是报应和预防的统一，报应作为刑罚目的，是指对犯罪人适用刑罚是因为他实施了危害社会的犯罪行为，通过惩治犯罪来满足社会正义观念，恢复社会心理秩序，报应体现了刑罚目的中的正义原则；预防作为刑罚目的，指对犯罪人之所以适用刑罚，是为了预防犯罪，通过惩治犯罪实现社会功利观念，维护法律秩序，预防体现刑罚目的的效率原则，报应和预防虽然在蕴含上有所不同，但从根本上仍然存在相通之处，报应强调刑罚正义性，反对为追求刑罚的功利目的而违反刑罚正义性，但在不违反刑罚正义性的情况下，可以兼容预防的思想，反之亦然。我们追求的应当是公正的功利，其次，他又指出报应与预防如何统一问题，主张以报应为主，预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是有效的而且是正义的，超出报应限度的预防尽管具有功利性但缺乏正义性，而在刑事活动的不同阶段，两者又应该有不同的侧重[15]。另外，有学者对我国传统刑罚目的论中的一般预防原则提出质疑，认为一般预防不应作为刑罚目的，把它作为刑罚目的，不仅违反的公正这一刑罚首要的价值追求和保障人权的刑法机能，而且不符合一般预防和特殊预防，一般预防与报应之间的逻辑关系，继而提出一般预防作为报应刑的副产品，是报应的下位概念，将我国刑罚目的界定为报应与特殊预防的统一，在偏重特殊预防的基础上，兼顾报应的要求[16]。这些新的刑罚目的理念的提出，正如一切新创立的理论一样，必然要经受来自理论和实践的严峻考验。对于刑罚目的二元论，是对于西方的刑罚目的一体论的批判的继承，将刑罚的报应目的和预防目的有机结合起来，是比较科学的，而对于作者打破隔阂，将传统刑罚理论视为剥削阶级社会特有的报应引入进来的勇气，感到钦佩。但笔者认为，在处理报应和预防的关系时，不能够一刀切，即一概主张以报应为主，预防为辅，即以报应限制预防。这样未免有失偏颇，在如何处理报应与预防如何统一问题上，应根据国家、社会的实际情况加以考虑，适时的予以变化，在犯罪活动猖獗的情况下，就应该侧重预防为主，牺牲一些报应的正义，否则就不能很好的解释我国的严打、从重从快的刑事政策。因为在我国，法律包括刑罚都是为保护最广大人民利益来服务的，刑罚目的的价值取向也要受到统治者在一定时期内的主观追求选择的影响。对笔者对于第二种学说提出的将一般预防排除在我国刑罚目的之外的观点却不能苟同，报应刑理念体现的是有罪必罚和罪刑相当、罚当其罪，过重和过轻的刑罚都不能体现公正的要求，也不能起到最佳的一般预防效果，一般预防的实现不仅要通过包应为载体，也要以特殊预防为途径，而它同时也反作用于报应和特殊预防，因此报应和一般预防无论在对象、意义和起作用的方式、途径上都是不同的，二者相互制约，是两个平行的概念，一般预防决不是作为报应的下位概念而出现的，把一般预防作为刑罚目的是必要的，否则，只能使我国刑罚理论陷入不能自拔的泥潭和动荡中，那种对社会公众进行一般预防，就必须把犯罪人作为预防他人犯罪工具而不是司法惩罚目的本身，即功利和公正不可兼得的观点是错误的。二者作用是从不同途径来完成的，不是有我就无他的关系，虽然有一定的特殊情况，但不具有普遍意义。事实证明，正是在司法机关对犯罪分子进行公正的报应后，才能对社会公众起到更好的一般预防作用，从整体上维持着刑罚公正和功利的一种动态平衡。
三、也谈我国刑罚是否具有惩罚目的？
刑罚是否具有惩罚目的，是我国刑法学界从上世纪50年代就开始一直争论至今的还没有定论的问题。在大部分教科书中，我们依然见不到惩罚作为行为目的的表述，可见，虽然纷争的这么多年，受多种客观条件之影响，占统治地位的仍然是无惩罚目的说。在80年代我国理论界曾展开一场激烈的论战，形成了肯定说和否定说两种。在今天的关于刑罚目的理论研究中，我们仍然时有发现关于这一问题的分析。综合起来，肯定刑罚作为刑罚目的肯定说理由有：
1惩罚是刑罚的目的，并不是说刑罚属性就是刑罚目的，当惩罚作为刑罚属性时，是表明刑罚具有惩罚的作用，而当惩罚作为刑罚目的时，表明国家通过对犯罪分子发动刑罚活动，以求得这种作用的发生——使其受到惩罚。可见惩罚这一概念在分别表示刑罚属性和目的时，内涵是不同的，前者指对于刑罚属性的理解，是刑罚属性的表现，是刑罚本身所固有的，而后者是对适用刑罚所追求的结果的一种表达，它必须通过国家运行刑罚具体活动来实现。
2 惩罚是刑罚的本质属性，并不等于说惩罚就是刑罚，刑罚是惩罚犯罪的手段，也就是说刑罚只是惩罚的方法之一，那么用刑罚的手段来达到惩罚的目的就无可非议了。
3根据目的和手段的辩证关系，惩罚既然可以作为适用刑罚的手段，也同样可以成为适用刑罚的目的，只是他们所处的层次或阶段不同而已，对于预防犯罪来说，它是手段，它表明国家通过惩罚犯罪来达到上述目的，而对于国家适用刑罚这一具体活动而言，它显然又是目的，它表明了国家进行这种活动时所追求的直接结果，可见，认为刑罚具有惩罚目的，在哲学上和逻辑上，都不存在矛盾。
反对把惩罚作为我国刑罚目的的否定说的根据有：
1 惩罚是刑罚所具有的一种属性，对于犯罪分子适用刑罚，当然就意味着对犯罪分子的惩罚，但这种惩罚决不是我们所追求的目的，
2我们适用刑罚的目的是预防犯罪，最终消灭犯罪，刑罚的惩罚、威慑、教育、改造作用，仅仅是实现刑罚目的的手段，不能把手段和目的混为一谈。
3把惩罚作为刑罚目的，实际上是主张为了惩罚而惩罚，势必导致和助长惩办主义和报复主义，从而陷进剥削阶级报复刑主义的泥潭。
近几年，否定说的论据没有太多变化，但肯定说又在实践上寻找其立论的根据。我国三部最重要的刑事法律刑法、刑事诉讼法、监狱法都在第一条规定了各自的目的，其中都明确指出了惩罚犯罪或惩罚罪犯，虽然这一目的是刑事法律的目的而不是刑罚目的，但是，刑罚目的是包含在刑事法律目的之中并受其指导，因此，在一定意义上，也可以说明我国刑罚的惩罚目的，另外，我国刑法中规定了大量的死刑条款，如果仅从预防角度来解释是说不通的。
笔者目前更同意上述肯定说观点，正如现代犯罪学创始人加罗法洛指出，如果刑罚全然失去了惩罚的目的，如果刑罚有的只是教育、改造甚至治疗的目的，那么人们不禁要问，当罪犯没有受到身体上的痛苦，其犯罪所获得唯一后果却是免费受教育的权利时，刑罚存在还有何意义。手段也好，属性也罢，与惩罚作为刑罚目的并不矛盾，笔者认为，对犯罪分子施加刑罚，追求的惩罚的目的是刑罚这一剥夺载体的应有之义，其它一切刑罚目的包括教育、改造、预防都是在对犯罪分子追求惩罚这一首要前提上进行的。即使统治者不承认，或没有意识到，但在事实上，惩罚作为刑罚的目的内容一直在运行着，其实刑罚目的受刑罚属性的制约，刑罚属性所包括的目的性因素完全能够成为刑罚目的。之所以有许多学者否认刑罚具有惩罚目的，是出于承认它将有损于我国刑罚的社会主义性质的善良本意，这是可以理解的，至今这种思维定势影响还很大。但对我们纯学术性的研究，就要正视这一事实。
参考书目：
[1][14]何秉松主编：刑法教科书，中国政法大学出版社2000年版，535-540
[2]陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1992年版，264页
[3][10]苏惠渔主编：刑法学，中国政法大学出版社1997年版，292,294-295
[4][15]陈兴良：刑罚目的新论，载华东政法学院学报2001年第3期
[5]张绍谦：黑格尔刑罚学说初探，载现代法学1999年第6期
[6]转引自梁根林：非刑罚化－当代刑罚改革主题，载现代法学2000年12期
[7]张明楷：新刑法与并合主义，载中国社会科学2000年第1期
[8][17]高铭喧主编：新中国刑法科学简史,中国人民公安大学出版社1993年版30-31,146-150
交通事故认定误区的根源



内容提要：本文试图以“2、11”特大事故为例，探求责任认定误区的根源。提出了走出交通事故责任认定误区的思路。

简要案情：2004年2月11日19时20分，驾驶人魏某驾驶某汽运有限公司解放牌自卸大货车，载33.42吨（核载11吨），行至某国道895公里加700米下坡弯道处，由于车辆严重超载、超速行驶，车辆失控越过道路中心线，与对向行驶的驾驶人张某驾驶的依维柯牌客车（实载18人，核载17人）相撞，造成12人死亡，9人受伤。
事故原因分析：（1）重型自卸货车违法越线行驶。车辆行驶在下坡弯道处，由于运动的惯性作用，车速越来越快，车辆紧急刹车也未能控制住，越线与相对方向来车相撞。（2）重型自卸货车严重违法超载行驶，核定载质量11吨，发生事故时载矿粉33.42吨，超出吨位22.42吨，超载200%，使车辆刹车以及整体安全性能大幅度下降。（3）依维柯牌营运客车超员，遇紧急危险时也没有采取减速和相应避让措施。
事故责任：驾驶人魏某驾驶重型自卸货车，超速超载行驶，车辆失控驶入道路左侧，与超员未采取措施的相对方向客车相撞，发生12人死亡的特大交通事故，应负事故主要责任；驾驶人张某驾驶的客车应负事故次要责任。鉴于两人均在事故中死亡，依法不追究其刑事和行政责任。[1]

这起事故中，交警队以张某驾驶客车“超员，遇紧急危险时也没有采取减速和相应避让措施”为由，认定张某负事故次要责任，笔者有不同意见。

事故发生的地点在下坡弯道处。重型自卸货车下坡，客车上坡。在重型自卸货车下坡途中，车辆紧急刹车也未能控制住，越线，然后与相对方向来车（客车）相撞。在这个过程中，试问：客车应该如何处理情况，才能做到“采取了相应避让措施”？如果客车向右打方向，客车将驶出路面。而且，面临着对向车辆的追着撞。对方车辆行驶中从对向车道冲向己方车道，客车向左打方向，拉着一车客人，驶入对向车道，赌一把对向车辆与己方车辆同时驶入对向车道后，成功避险？驶入对向车道，可是最严重的违法行为，直接侵犯对方车辆的路权啊！那么，何来“遇紧急危险时也没有采取相应避让措施”？
按照规定的时速行驶，在上坡途中遇到飞来横祸，请问怎么减速？为什么不是加速躲闪危险更有效？何来“遇紧急危险时也没有采取减速措施”？
客车超员是事实，但是，认定交通事故责任必须根据“违章行为与交通事故之间的因果关系”来认定的。一般的理解，超员行为超出了车辆的负荷，致使行驶中的车辆制动距离延长，危及行车安全。在上坡路段，核载17人，实载18人的客车果真就增加了车辆负荷？人的体重存在个体差异，数人头和称体重的结果在17个人为基数时的结果会有较大出入！这起交通事故中，因为客车超员，所以就成为了事故发生的一个原因？显然不是！

综上所述，在这起特大交通事故中，客车方张某不应当承担事故责任。

按照有关规定，这起特大交通事故发生时，交警大队要立即上报当地政府、交警支队，总队还要派员指导现场勘查和处理，在政府和上级业务部门参与指导的情况下，客车方仍然承担了次要责任。为什么呢？
公安部编著的《关爱生命 安全出行》中，已经将此事故广为宣传，那么，想必公安部交通管理局也同意这个认定的结论了。这样的事故即使经过支队、总队复议就能够改变结果吗？假设，当事人就此事故认定结论进行上访，通过这次公安部发动的大接访能够解决问题吗？答案当然是否定的。
一般来说，作为法律应从行为上对人进行规范，而不应从达到的总体客观效果上进行规范。因为一个正确的行为，特别是单方面的正确行为，不一定会导致有效的结果。换言之，正确的措施未必一定是有效的措施。能否有效的关键有时在于客观（条件），有时在于对方的配合。由此，笔者认为，这起事故中，客车方承担次要责任的认定思路是错误的，这是当前交通事故认定中一个理念的误区。

造成这个误区的原因是什么？

1、事故认定缺乏监督机制
在监理移交公安，成立交警队后，国务院于1992年1月1日实施了《道路交通事故处理办法》、公安部于1992年8月10日实施了《道路交通事故处理程序规定》，交通事故处理工作才有了全国统一的规章。《最高人民法院 公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（1992年12月1日）中第四条规定“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理”。这个规定直接将公安交警的责任认定行为从司法监督中剥离了出去，使责任认定的权力失去了来自系统外部的监督。
2、损害赔偿作为诉讼的前置程序
《道路交通事故处理办法》规定“（第三十条）公安机关处理交通事故，应当在查明交通事故原因、认定交通事故责任、确定交通事故造成的损失情况后，召集当事人和有关人员对损害赔偿进行调解。（第三十四条）经调解未达成协议或者调解书生效后任何一方不履行的，公安机关不再调解，当事人可以向人民法院提起民事诉讼”。该条将交通警察的调解作为民事诉讼的前置程序。在事故处理中，从现场勘查、调查取证到责任认定、损害赔偿调解，公安交警完成了事故调查和善后处理的全过程。以至于各地不同程度地出现了重调解，轻取证，本末倒置的事故处理风气。
3、警察背负了太多的社会正义
人民警察担当了太多的社会责任，被赋予了太高的职业要求，“让人民满意”，是我们警察的服务宗旨。但一项制度的设计注定不能照顾到社会中每一个人的具体利益和要求，何况这个制度本身就有极大的局限性，而我们反过来却要求制度的维护者和执行者做到这一点。由于没有相应的交通事故社会救济和社会保障体系，公安交警又背负着维护社会稳定的沉重职责，所以，在交通事故面前，只能采取在灾害面前当事方共同承担的思路。

《道路交通安全法》实施后的情况

《道路交通安全法》第十七条规定“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定”。第三者责任强制保险制度和道路交通事故社会救助基金制度建立后，将交通事故的风险转化和分解，直接减轻公安交警在认定交通事故责任时所背负的维护社会稳定的职责，从而使公正、公平、科学、合理地认定交通事故责任具备了坚实的法律依据和可靠的物质基础。但是，《道路交通安全法》将交通事故认定定性为“证据”，取消了交通事故重新认定程序。其中第七十三条规定“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人”。《交通事故处理程序规定》第六十六条规定“公安机关交通管理部门可以依法对公安机关交通管理部门及其交通警察处理交通事故工作进行现场监督，依法查处违法违纪问题。上级公安机关交通管理部门对下级公安机关交通管理部门处理交通事故工作进行监督，发现错误及时纠正”。由于没有相当的、具有操作性的规定，致使交通事故认定的内部监督流于形式。

当《道路交通安全法》实施，建立了完善的交通事故处理监督程序后，树立正确的事故认定观念，构建系统外部的责任认定监督网络就成为迫切需要解决的问题。

[1]引自公安部与中国人民财产保险股份有限公司编著的《关爱生命 安全出行》中《超载严重下坡失控，越线侧翻撞惨客车》一文

2005-9-22


作者：山西省公安厅交通警察总队高速公路四支队五大队 邵军
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