一个知识产权律师眼中的知识产权
福建凌一律师事务所 许育辉
以《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）为代表的知识产权保护与商品贸易、服务贸易一起成为世界贸易组织的三大支柱，表明知识产权在世界和各国政治、经济、文化生活中的重要地位。党中央、国务院在十六届五中全会、全国科学技术大会上把加强自主创新、建设创新型国家提高到国家战略的高度，突显了我国知识产权工作的重要性和急迫性。
这几年来，律师的分工也越来越细，万金油式的律师越来越难以生存，越来越需要专业性的律师来办专业性的法律纠纷。而知识产权的专业性强，目前在全国法院系统已形成了知识产权特色的审判活动，相应的也需要大量的从事知识产权事业的专业律师。
想起90年代当时知识产权对很多律师还是很陌生的字眼，还是个冷门的领域，我将很多时间花在知识产权领域上，但当时知识产权案件很少，因此时间主要用在知识产权的理论学习和跟踪知识产权的发展上，当时的律师所领导在对我的评价是“现在能向你这样耐得住寂寞的律师并不多”，经过几年的发展，特别是入世以后，知识产权的重要性迅速波及波及到律师事务领域，知识产权律师业务呈明显的递增趋势。经过几年的知识产权律师实践，有些感想愿与大家交流：
1、法律是各种利益平衡的结果，在知识产权法领域表现得尤为突出。利益利益平衡不但表现在法律本身的制度设计上，即平衡知识产权权利人和知识产品使用人（社会公众）之间的利益关系，重点在于平衡知识产品的占有保护和知识产品传播利用之间的关系。在国际层面上，还涉及如何平衡国家与国家的利益关系，由于知识产权法律制度的建立在与实现和维护国家利益，但由于目前知识产权的国际化现实，我国的知识产权法律制度的建立和完善过程往往是基于国际社会的压力进行的，特别是目前国际知识产权利益不平衡倾向于发达国家，这就涉及到知识产权保护水平的适当和合理问题，也就是知识产权保护的“度”的问题，即适度保护问题。记得有一次参加专利无效宣告案件的口审，一位我敬佩的国家专利复审委的资深审查员在主持调解时说：“我国的专利制度建立也才20年的时间，我国也还是发展中国家，保护水平和保护能力不应做过高的估计”，那个案件后得以调解解决。因此知识产权绝不单纯是法律问题，更是政治问题，律师在从事知识产权事务过程中要有利益平衡的观念，还要有些哲学和国际的观念，其实这也为律师的知识产权职业活动留下很大的回旋空间。
2、知识产权专业性强。特别是专利案件，涉及到专利权利要求的解读保护范围的确定，涉及到专利与其他技术方案的技术特征的分解与比对问题，因此需要相关的律师具有相关的理工科知识。在涉及商业秘密和著作权侵权纠纷中，在实务中还提炼出“实质性相似加接触”的侵权判断原则，这与一般的民事案件有很大区别。
3、知识产权易被滥用。从大的方面讲，一些外国公司利用知识产权优势，采取跑马圈地的方式抢占和垄断我国市场，阻碍我国产品出口，进行不公平竞争，如目前我国的数码相机和DVD产业。从小的方面讲，某些企业以保护知识产权为名，未经司法审判，向有关客户广为散发警告函和法院《受理通知书》，恶意利用了诉讼的负面效应，暗示竞争对手的产品已构成侵权，给客户造成竞争对手侵权的误解，并无理威胁客户，以此侵害竞争对手的商誉，恶意进行不正当竞争。对其行为应及时提起确认不侵权之诉，并提出不正当竞争之诉。滥用知识产权权利，滥用诉讼，客观上司法机关成为权利人打击竞争对手的工具，这个现象应引起有关方面的充分关注。
4、知识产权不仅是一项无形资产，也是一种强有力的竞争武器，应提高知识产权意识。目前我国已将知识产权提高到战略高度，企业也开始构建和实施知识产权战略，因此目前企业知识产权保护不应仅局限于一份申请、一场维权官司，而应该从权利的获取、利用、保护与控制等多环节入手，着眼于战略高度，懂得如何运用知识产权战略开拓市场、占领市场并取得市场竞争优势。
长期以来，资本、厂房、设备乃至员工被视为企业活动的要素，而对专利、商标、著作权、商业秘密等无形的知识产权重视不够，特别是中小企业往往着眼于有形资产的积累和保护，而认为知识产权离自己很远，其实这是误解，每个企业都有知识产权问题。比如说，企业成立都有名称或字号，企业的产品或服务都有自己的牌子（商标，包括注册商标和非注册商标），产品或服务的销售渠道隐含着竞争优势，企业生产的技术诀窍是企业的商业秘密，这些都属于知识产权领域。目前法律援助的对象都是些人身权、财产权被侵害，而往后知识产权意识缺乏可能失去的更多，这些人或企业也许是往后将成为法律援助的重要一群。
现实中，知识产权意识的缺乏，让很多企业吃了大亏。由于目前我国的商标和专利均实行先申请制度，因此商标和专利被抢先申请时有发生。如在专利领域，由于我们目前对实用新型和外观设计专利实行的是形式审查，而不进行是否符合专利实质条件的实质审查，换句话说，只要申请实用新型和外观设计专利，申请人基本上可以获得授权，有些企业正是利用了这一点，将公知技术或设计抢先申请为专利，后转为以专利侵权为由将生产同类产品的竞争对手告上法庭，要求竞争对手停止生产销售等侵权行为，并要求赔偿损失。被告往往直接以实施的是公知技术不构成侵权作为抗辩，或在答辩期内依法向专利复审委员会提出该专利权的无效宣告请求，但关键在于证据，由于年代久远，要找到证据谈何容易，因此明知是事实但苦于找不到证据，因此抗辩成功或专利权宣告无效的并不多。这说明谁取得专利权谁就在商场中处于主动地位，哪怕是以并不道德的方式取得了专利权。甚至有些企业抢先将竞争对手研发的技术抢先申请专利，到后来真正的发明人反而成了被告，而偷别人技术的人反而成了原告。但真正的发明人要取得自己在先研发在先使用在先销售的证据并不容易。又是缺乏专利意识使自己吃哑巴亏的典型例子。
另外，由于知识产权具有严格的地域性，其效力仅及于本国境内。而目前国际贸易异常活跃，因此我国公民或企业的商标或专利要想在国外获得保护，应该在产品目标国及时申请，目前已发生的大量商标或专利在国外被抢先申请的例子应引起警惕。这些充分说明了提高知识产权意识的重要性，智力成果的所有人应积极的及时申请或保留相关自己是智力成果所有人的证据，既要对自己的成果及时取得知识产权的保护，减少避免自己的成果被别人窃取，又要防止侵犯他人的知识产权。
5、知识产权法律服务现状。知识产权的申请和事后保护是知识产权的两大关键，缺一不可。而目前的知识产权代理机构如专利事务所、商标事务所、版权代理中心等主要业务以申请代理业务为主，人员以学工科的为主，对知识产权后续保护力量薄弱。而一般的律师事务所由于没有工科科学技术背景，则对知识产权事务知之甚少，既不能参与前期的知识产权申请工作，对授权后的知识产权由于大部分律师没有工科科学技术背景，也是困难重重。
因此如果能将知识产权申请和取得专业律师的授权后的保护指导结合一起，企业的知识产权才能得到真正专业的保护。解决了一般律师事务所或知识产权代理机构往往出现的专利商标代理和专利商标诉讼相分离造成的服务断层的问题，使得知识产权的申请代理和诉讼可以由一个律师完成，真正实现了客户的“一站式，专业化”服务。
确实知识产权工作贯穿于企业活动的全过程，如用人过程、对外签订商务合同均需要约定知识产权的归属、保密事宜，因此目前的知识产权工作应该是企业日常性的法律事务的一部分，因此综合性的律师事务所从事知识产权工作有其特殊的优势，目前从世界范围看，知识产权业务正在迅速向综合性的律师事务所转移。我国律师事务所全面介入知识产权知识产权领域的法律服务也将是大势所趋。
我国对律师事务所申请开办专利等知识产权代理业务规定了苛刻的条件，要求在该律师事务所执业的专职律师中应当有3名以上具有专利代理人资格，目前，全国只有22家律师事务所获准具有专利等知识产权代理资格，主要集中在北京、上海、广东等地，福建省目前仅有福建凌一律师事务所已具备条件，目前已取得国家知识产权局的批准可以从事专利代理业务。
知识产权从广义上属于民事法律领域，但又具有公法性质，同时又有很强的国际因素，有志于从事知识产权事业的同学因具有全面的法学基本素养，并加强国际政治和外语学习以适应知识产权国际化的要求，同时有意识的接受科学技术方面和财务方面的熏陶，知识产权事业需要更多的不仅能够熟练掌握国内知识产权法律法规和相关业务，而且熟悉相关国际规则和主要贸易伙伴国知识产权法律与实务技能的有志之士加盟。

上海市房地产交易中心


上海市房屋先租后售试行办法
上海市房地产交易中心



为进一步搞活房屋租赁市场，加快新建商品房及存量房屋的流通，促进房地产市场的健康发展，现就新建商品房或存量房屋的先租后售管理制定本试行办法：
一、商品房及存量房屋先租后售是指房地产开发经营企业投资建造、并已取得《房地产权证》的商品房及房屋所有权人拥有的存量产权房屋，采取先出租给承租人使用，再根据合同约定出售给该承租人的一种促销行为。
二、上海市房屋土地管理局（以下简称市房地局）是本市房屋先租后售的行政主管部门。区、县房地产管理部门根据职责分工负责所辖区域内房屋租赁和内销商品房及内销存量房屋（以下简称内销房屋）的租后出售的行政管理工作，业务上受市房地局的领导。
三、房地产开发经营企业及房屋所有权人（以下简称房屋业主）实施房屋先租后售，应在出租时与承租人签订房屋先租后售合同。
先租后售合同除应具备《城市房屋租赁管理办法》规定的租赁条款内容外，还应明确双方当事人买卖该房屋的有关权利、义务、责任。其中必须包括：买卖该房屋的时限、价格；约定的买卖价格与实际成交时支付价款的计算方式；出租人解除与承租人购房约定的条件。
四、房屋业主与承租人签订的房屋先租后售合同，可按上述规定自行拟定，也可使用市房地局制订的房屋先租后售合同示范文本。
五、房屋租赁合同签订后的15天内，房屋业主与承租人应按规定向房屋所在地区、县房地产交易中心办理房屋租赁登记备案，取得《上海市房屋租赁证》（以下简称《房屋租赁证》）。
六、房屋先租后售合同经登记备案后，在合同约定的有效期限内，该出租房屋需设定抵押的，房屋业主应当事先取得承租人书面同意，并将先租后售的事实告知抵押权人。
七、在租赁期间，未经承租人书面同意放弃购房权利的，房屋业主不得将该房屋另行出售给他人。
租赁期间，承租人不得将该房屋先租后售的权利转让他人，但承租人征得房屋业主的书面同意，可以将该房屋的一部分或全部转租给他人。
八、承租人根据先租后售合同约定购买其承租的房屋，必须在租赁合同届满前与房屋业主签订商品房出售合同或房屋买卖合同（以下简称出售合同或买卖合同），并在合同中载明出售前承租人已租赁的时间、缴付的租金、该房屋出租时约定的买卖价和实际成交时支付价款的计算等内容
。
九、出售合同或买卖合同签订后，双方当事人应按规定向市或房屋所在地区、县房地产交易中心办理过户申请和价格申报。办理过户申请和价格申报时，除应提交《上海市房地产转让办法》、《上海市房地产登记条例》规定的文件外，还应提交已经登记的先租后售合同、《房屋租赁证
》和承租人已交付的租金发票、房屋业主出租该房屋的纳税凭证等文件副本或影印件。
十、自房地产交易中心受理转让当事人过户申请之日起，先租后售合同即自行终止。凡内销房屋先租后售，房屋业主应在向房屋所在地区、县房地产交易中心办理过户申请的同时办理注销租赁登记；外销房屋先租后售房屋业主则应在先租后售合同终止之日起的15日内，向原受理登记
的房屋所在地区、县房地产交易管理部门办理注销租赁登记。
十一、租赁期间，双方当事人根据《城市房屋租赁管理办法》第十二条或第二十四条规定，解除或终止先租后售合同的，则该合同中约定的有关买卖该房屋的权利、义务也随之解除或终止。
先租后售合同解除或终止后，双方当事人再签订出售合同或买卖合同，均不再适用本试行办法。
十二、本试行办法自1998年9月1日起执行。



1998年9月1日