连云港市第二批取消行政审批项目目录

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连云港市第二批取消行政审批项目目录

江苏省连云港市人民政府


连政发〔2003〕84号
   
关于印发《连云港市第二批取消行政审批项目目录》的通知




各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
  《连云港市第二批取消行政审批项目目录》已经市政府审议通过,现印发给你们,请认真遵照执行。
  第二批取消、调整行政审批事项共366项。其中,取消的272项(备案29项、核准132项、审核33项、审批78项),合并的72项,下放的10项,改变管理方式的12项。各部门、各单位要根据这次取消、调整行政审批项目的不同情况,认真落实后续监管的具体措施,防止出现管理脱节。对取消的项目,要立即停止审批,对合并、下放、改变管理方式的项目,要认真做好衔接和指导工作,确保取消、调整的审批事项落到实处。
  附件:连云港市第二批取消行政审批项目目录
  附件
  
  连云港市第二批取消行政审批项目目录
  一、取消的行政审批项目目录(272项)
  (一)市财政局(20项)
   1.财务软件经销许可证(核准)
   2.财政票据印制和罚没款票据印制(核准)
   3.对财政性资金基建项目委托审计报告的核准(核准)
   4.非贸易、非经营性用汇(核准)
   5.会计基础工作规范化证书(核准)
   6.建账监管注册登记证(核准)
   7.清产核资(核准)
   8.审核上报投资主体企业集团公司国有资产授权、经营实施方案事项(核准)
   9.审核投资主体、重点企业集团公司国有资本金事项(核准)
   10.世行农灌二期项目资金(核准)
   11.行政事业性收费立项(核准)
   12.政府采购计划(核准)
   13.彩票发行和销售方案审批(审批)
   14.国有资产处置(审批)
   15.国债项目资金拨款审批(审批)
   16.企业对外捐赠或提供公益性赞助超过规定限额的事项(审批)
   17.市级预算外资金收支计划审批(审批)
   18.税务业务经费及代征、代扣手续费退库和一般增值税退税审批(审批)
   19.需列入递延、待处理项目的财务事项(审批)
   20.预算内外经费审批(审批)
  (二)市城管局(1项)
   21.建立城市车辆清洗站颁发《运营证》从事车辆清洗业务(核准)
  (三)市档案局(2项)
   22.档案初、中级技术职务评审(核准)
   23.机关、企事业单位档案管理工作目标管理(核准)
  (四)市地税局(1项)
   24.延期纳税(审批)
  (五)市法制办(2项)
   25.县政府、市政府工作部门制定的规范性文件备案(备案)
   26.县政府、市政府工作部门作出的重大行政处罚决定备案(备案)
  (六)市房管局(9项)
   27.房地产中介服务机构登记备案(备案)
   28.房屋租赁登记(备案)
   29.单位住房基金使用(核准)
   30.房地产中介服务(经纪、咨询、置换)机构资质(核准)
   31.房屋装饰装修结构安全核准(核准)
   32.机关等单位购私房审批(核准)
   33.落实房屋政策(核准)
   34.经济适用房房改房上市审核(审核)
   35.物业管理企业资质等级(审核)
  (七)连云港工商局(4项)
   36.核发店堂广告发布登记证(核准)
   37.核发粮食收购资格证(核准)
   38.经纪人资格认定、登记、注册(核准)
   39.核发、换发《印制商标单位证书》(审核)
  (八)市公安局(15项)
   40.外地技防产品销售(备案)
   41.消防工程安装、质量检测、维护保养单位资质审批(备案)
   42.星级、涉外宾馆附属的娱乐服务场所(舞厅、餐厅、桑拿、美容美发)(备案)
   43.安全技术防范产品生产销售审批(核准)
   44.互联网上网服务营业场所安全合格证(核准)
   45.运钞车运营免检通行证核发(核准)
   46.企事业单位成立兼职消防队(核准)
   47.生产、运输、储存、销售或使用化学危险物品消防安全许可(核准)
   48.外国人在本地就业,华侨、港澳台同胞申请本地就业(核准)
   49.《计算机信息网络互联网单位登记表》(审核)
   50.安全技术防范工程设计、施工资格证(审核)
   51.计算机安全员合格证、培训点资格认证、师资资格认证(审核)
   52.省内(外)工程爆破设计施工单位审批(审核)
   53.焰火晚会烟火爆竹燃放员安全作业证审批(审核)
   54.组建经济民警队(审核)
  (九)市国税局(2项)
   55.增值税期初存货已征税款抵扣(核准)
   56.核定定额(审批)
  (十)市国土局(5项)
   57.大中型建设项目的地下水取水许可证申请、供水资源的地下水取水申请(核准)
   58.地下水年度计划可采量、井点总体布局和取水层位的确定(核准)
   59.矿产储量核减注销(核准)
   60.收回土地使用权(核准)
   61.耕地占补平衡项目库核准上报审批(审批)
  (十一)市环保局(2项)
   62.环保产品登记(备案)
   63.排污申报登记(备案)
  (十二)市计生委(4项)
   64.符合条件再生一个孩子备案(备案)
   65.节育并发证医学鉴定及独生子女病残儿医学鉴定(核准)
   66.特殊情况再生一个孩子(审批)
   67.县级、乡级计划生育技术服务机构执业许可(审批)(十三)市发展计划委(6项)
   68.进口配额管理和进口限量登记商品的管理(核准)
   69.旧汽车更新定额补贴(核准)
   70.农转非人口迁入(核准)
   71.废旧汽车回收企业经营资格(审核)
   72.对新建市、县(职业中专)的设置调整(审批)
   73.汽车延缓报废使用(审批)
  (十四)市建设局(45项)
   74.房地产开发项目转让(备案)
   75.工程竣工档案备案(备案)
   76.建设工程勘察设计监理合同备案(备案)
   77.建设教育计划(备案)
   78.建设培训机构设立(备案)
   79.建设项目报建(备案)
   80.建筑材料和构配件登记(备案)
   81.城市道路照明设施上设置广告牌或其他挂浮物(核准)
   82.城市道路照明设施移交(核准)
   83.城市绿化工程竣工验收(核准)
   84.城市绿化工程设计方案审查(核准)
   85.触及、迁移、拆除、城市道路照明设施或者影响其安全运行的地上、地下施工(核准)
   86.单位自建城市道路照明设施移交(核准)
   87.工程等级核验(核准)
   88.核准中标通知书、进行合同草案审查(核准)
   89.建设新技术推广应用许可(核准)
   90.建筑安全用品准用证(核准)
   91.建筑门窗、幕墙生产许可(核准)
   92.燃气器具准销证(核准)
   93.塔吊、施工电梯组装验收(核准)
   94.投标人资质复查(核准)
   95.挖掘、拆除、占用、占压、堵塞、掩埋、改造排水设施及影响其安全有效运行的行为(核准)
   96.招标单位资质、招标申请书、招标文件审查及标底审定(核准)
   97.住宅小区竣工综合验收(核准)
   98.桩基检测许可(核准)
   99.城市供水企业(包括生活饮用纯净水、建制镇供水、自备供水企业)资质(审核)
   100.建筑施工企业安全资格(审核)
   101.建筑施工企业项目经理从业资质(审核)(该项目以后由注册建造师代替,并设立取消过渡期)
   102.燃气供应企业资质(审核)
   103.室内装饰(设计、施工、监理)企业资质(审核)
   104.城市二次供水设施清洗消毒单位资格(审批)105.村镇抗震防灾规划(审批)
   106.单位投资城市道路工程建设项目审批(审批)107.二次供水设施建设(审批)
   108.各类建设工程施工可能损坏城市道路的(审批)
   109.公共绿地设商业摊点(审批)
   110.配套费减免(审批)
   111.燃气工程项目审批(审批)
   112.燃气供应企业及分销站点的变更、停歇业、分立或合并(审批)
   113.生活饮用纯(净)水供应设施建设(审批)
   114.新建、改、扩建饮用水供水工程项目(审批)
   115.需改动燃气设施的(审批)
   116.需改装、拆除、迁移城市公共供水设施的(审批)
   117.因工程施工、设备维修等原因确需停止供水的(审批)
   118.自建设施供水管网系统与城市公共供水管网连接的(审批)
  (十五)市交通局(4项)
   119.车辆养路费报停(核准)
   120.核发《江苏省交通建设工程监理许可证》(核准)
   121.乡镇船厂生产技术条件认可(核准)
   122.内河船员考试发证(审批)
  (十六)市教育局(13项)
   123.基本实现教育现代化乡镇、县(区)初审(核准)
   124.市区学校基建及配套设施建设立项(核准)
   125.市直属学校一天以上停课和重大集体活动(核准)
   126.职业学校、普通中专和成人中专新设专业(核准)
   127.高中段学校学生勒令退学,开除学籍(审批)
   128.各级各类学校年度招生计划审批(审批)
   129.民办中专、职业中专校招生计划(审批)
   130.中小学图书馆推荐书目审批(审批)
   131.市及其以下所属中专校专业设置(审批)
   132.市及其以下中专校在本地区的招生计划(审批)
   133.市级重点学校、示范实验初中和实验小学、一类幼儿园审定(审批)
   134.示范初中、实验小学、实验幼儿园、示范性特殊教育学校的验收(审批)
   135.校办企业资格(审批)
  (十七)市经贸委(16项)
   136.化工系统企业财产损失(备案)
   137.企业标准备案(备案)
   138.企业国有资产的处置(备案)
   139.乡镇企业登记(备案)
   140.工伤事故结案(核准)
   141.国家级新产品试产计划项目的申报(核准)
   142.江苏省新产品项目申报(核准)
   143.酒类批发资格(核准)
   144.企业的关、停、并、转、更改名称(核准)
   145.企业封闭贷款申请(核准)
   146.省级扭亏资金申报(核准)
   147.市墙体材料生产资质证书(核准)
   148.报评高级经济师(审核)
   149.特种劳动防护用品定点经营资格(审核)
   150.乡镇企业技改贷款贴息资金申报(审核)
   151.新建旧货交易市场(审核)
  (十八)市科技局(5项)
   152.技术基础设施建设(工程中心、重点实验室)(核准)
   153.科技计划项目(核准)
   154.民营科技企业认定(核准)
   155.科技进步奖(审核)
   156.科技成果鉴定(审批)
  (十九)市劳动和社会保障局(14项)
   157.企业下岗职工人数、控制下岗速度和总量(备案)
   158.技工学校教师中、初级职称评审(核准)
   159.技校招生录取(核准)
   160.就业训练资格证(核准)
   161.空岗信息申报制度(核准)
   162.劳动保障年检(核准)
   163.劳动力调配(核准)
   164.外籍(港、澳、台)人员在华就业(核准)
   165.下岗职工生活保障资金的拨付使用(核准)
   166.用人单位使用农村劳动力和外来工计划(核准)
   167.招聘、招工信息申报(核准)
   168.职工工伤、因病或因公负伤伤残程度鉴定并核发证书(核准)
   169.困难企业建立工资预留帐户(审批)
   170.困难企业暂缓执行最低工资标准(审批)
  (二十)市粮食局(1项)
   171.农转非(核准)
  (二十一)市旅游局(6项)
   172.旅游意外保险理赔(备案)
   173.旅游建设项目、旅游发展规划(核准)
   174.旅游商品定点生产企业(核准)
   175.旅游行业从业人员的培训发证(核准)
   176.旅行社旅游广告(国内、国际旅行社)(审核)
   177.国际旅游定点单位(审批)
  (二十二)市民政局(12项)
   178.老年优待证(60岁以上)(核准)
   179.老年优待证(70岁以上)(核准)
   180.老年优待证(百岁老人)(核准)
   181.重要自然地理实体等地名、更名(核准)
   182.从事殡仪服务(审核)
   183.革命烈士追认(审核)
   184.革命伤残人员伤残等级评定及补(换)伤残证(审核)
   185.经营性公墓(审核)
   186.市级革命烈士纪念建筑物重点保护、新建、迁建(审核)
   187.婚姻介绍所(审批)
   188.社会福利性募捐义演、义卖(审批)
   189.涉港澳台和华侨收养登记(审批)
  (二十三)市农开局(2项)
   190.国家立项农业综合开发项目(核准)
   191.沿海滩涂开发项目(核准)
  (二十四)市农业局(2项)
   192.动物防疫合格证的核准(核准)
   193.农业技术推广项目的核准(审批)
  (二十五)市人事局(7项)
   194.毕业生改签(核准)
   195.发布人员招聘信息(核准)
   196.国家公务员年度考核奖(核准)
   197.计划内自费生户口农转非(核准)
   198.市专业技术人员继续教育基地(核准)
   199.党政管理人员、专业技术人员家属农转非(审批)
   200.设立计算机应用能力培训考核点(审批)
  (二十六)人行连云港市中心支行(26项)
   201.金融机构部分中间业务备案(备案)
   202.贷款卡变更核准(核准)
   203.贷款卡解停核准(核准)
   204.贷款证变更核准(核准)
   205.贷款证发放核准(核准)
   206.贷款证解停核准(核准)
   207.单位举办黄金制品展览会核准(核准)
   208.拍卖行拍卖黄金制品核准(核准)
   209.商业银行办理代发工资业务资格认证(核准)210.商业银行办理政府采购资金划转业务资格认证(核准)
   211.黄金制品零售企业(审核)
   212.专用运钞车进口审核(审核)
   213.白银进口(境)审批(审批)
   214.白银收购及供应审批(审批)
   215.白银制品加工、批发、零售业务许可证审批(审批)
   216.单位"三废"金回收业务审批(审批)
   217.个体工商户金饰品以旧换新及维修业务审批(审批)
   218.黄金供应审批(审批)
   219.黄金收购许可(审批)
   220.黄金制品生产、加工、批发业务审批(审批)
   221.金饰品生产、经营单位跨省携带批量黄金审批(审批)
   222.经营已退出流通的人民币审批(审批)
   223.企业短期融资券审批(审批)
   224.人民币伪钞鉴别仪产品生产许可证审批(审批)
   225.商业银行开出信用证类中间业务(审批)
   226.商业银行票据承兑类中间业务(审批)
  (二十七)市司法局(2项)
   227.社会法律咨询服务机构从业人员的年度注册(核准)
   228.社会法律咨询服务人员从业资格证(审批)
  (二十八)市体改办(7项)
   229.大中型企业建立现代企业制度(备案)
   230.股份有限公司审核报批(备案)
   231.江苏省小城镇综合改革试点(备案)
   232.连云港市小城镇综合改革(核准)
   233.市级国有资产监管、营运体制改革方案(核准)
   234.市属工业体制改革方案(核准)
   235.组建企业集团(核准)
  (二十九)市体育局(3项)
   236.经营性体育活动和体育专业技术培训(核准)237.临时占用体育场所和设施(核准)
   238.审批二级社会体育指导员(审批)
  (三十)市外办(2项)
   239.接待境外非经贸人士来访(审批)
   240.途经香港、澳门证明(审批)
  (三十一)市外经贸局(2项)
   241.外国、港澳台企业设立常驻机构(审核)
   242.外派劳务出国任务批件(审批)
  (三十二)市卫生局(7项)
   243.STD健康证(核准)
   244.国产特殊化妆品初审(核准)
   245.进口化妆品初审(核准)
   246.食品广告内容审查(审核)
   247.一次性使用的医疗用品(审核)
   248.STD监测合格证(审批)
   249.眼镜生产经营企业卫生许可证(审批)
  (三十三)市文化局(1项)
   250.市演出活动的宣传广告核准(核准)
  (三十四)市物价局(8项)
   251.企业、个人办学者举办的各类培训班(备案)
   252.宾馆、饭店餐饮价格(核准)
   253.旅馆、宾馆客房价格等级(核准)
   254.农膜价格、农膜加工费(审核)
   255.24K黄金饰品及加工费(审批)
   256.房屋重置价格、房屋拆迁补偿安置价格(审批)
   257.内河货运价格及运杂费(审批)
   258.农机销售价格(审批)
  (三十五)市烟草局(2项)
   259.烟草专卖批发企业许可证(审核)
   260.烟草专卖品准运证(审批)
  (三十六)连云港药监局(10项)
   261.药品包装材料、容器(备案)
   262.放射性药品生产许可证、放射性药品经营许可证、放射性药品使用证的年检(核准)
   263.开设计划生育、避孕药具零售网点(核准)
   264.药品包装用材料、容器注册证的年检(核准)
   265.药品生产企业GMP认证预审(核准)
   266.医疗器械产品注册证、医疗器械生产企业许可证、医疗器械经营企业许可证年检(核准)
   267.医院制剂品种注册登记(核准)
   268.药品生产、经营企业许可证(审批)
   269.制剂许可证(审批)
   270.产品质量检验机构计量认证(核准)
  (三十七)市宗教局(2项)
   271.在宗教活动场所内设立商业、服务业网点、举行陈列、展览活动或拍摄影视业(核准)
   272.宗教活动场所邀请外省宗教教职人员担任教职或主持宗教活动(核准)
  二、合并的行政审批项目目录(72项)
  (一)市地税局(1项)
   1.政策规定失业、下岗职工再就业的营业税减免,年减免税额超过2万元以上的(审批)
  (二)市房管局(2项)
   2.房地产转让(核准)
   3.房屋置换公司资质(审批)
  (三)连云港工商局(7项)
   4.核发内资非企业法人(开业、变更)营业执照(核准)
   5.核发户外广告登记证、广告显示屏登记证(核准)
   6.企业法人异地增减分支机构(核准)
   7.核准企业法人及分支机构注销登记(核准)
   8.内、外资企业年检(核准)
   9.市场登记年检(核准)
   10.核发外资企业《营业执照》、注册证(核准)
  (四)市公安局(2项)
   11.收养子女户口审批(审批)
   12.大型活动(审批)
  (五)市规划局(3项)
   13.编制分区规划的城市的详细规划(除重要详规外)(审批)
   14.建筑设计方案审查(审批)
   15.居民私人住房建设工程规划许可(审批)
  (六)市国土局(2项)
   16.采矿许可证年度检查(备案)
   17.矿产资源开采登记(办理采矿申请、矿区范围图划定、颁发采矿许可证)(审批)
  (七)市海洋与渔业局(1项)
   18.内陆水域捕捞许可证(核准)
  (八)市建设局(7项)
   19.建筑业企业设立(核准)
   20.预拌混凝土生产企业设立(核准)
   21.迁移古树名木(审核)
   22.占用城市道路(审批)
   23.施工或其它原因需向排水设施临时排水的(审批)
   24.建制镇供水企业及自备供水企业资质(审批)
   25.室内装修装饰项目经理资质(审批)
  (九)市交通局(13项)
   26.从事内河港口、码头经营(核准)
   27.设置车辆综合性能检测站(核准)
   28.开办汽车维修企业(核准)
   29.从事道路客、货物运输经营许可(核准)
   30.从事道路货物运输服务性经营许可(核准)
   31.从事搬运装卸业经营许可(核准)
   32.从事道路危险货物运输经营许可(核准)
   33.设置零担货运站点及零担货物货运班线(审批)
   34.建设对五至七级等级航道通航条件有影响的拦河、跨河、临河建筑物和其它工程建设(审批)
   35.核发出租汽车营运证(审批)
   36.从事出租汽车租赁经营(审批)
   37.从事水路运输业经营许可(审批)
   38.从事道路零担货物运输经营许可(审批)
  (十)市旅游局(1项)
   39.国际旅行社的设立、中外合资旅行社业务经营许可证(备案)
  (十一)市民政局(1项)
   40.社会福利机构(审批)
  (十二)市人防办(1项)
   41.人防工程设计文件(审批)
  (十三)市司法局(15项)
   42.律师事务所设立、变更、注销(审核)
   43.法律职业资格证书(审核)
   44.基层法律服务工作者执业资格证书(审核)
   45.公证员执业证书(审核)
   46.基层法律服务工作者执业证(审核)
   47.律师执业证书(审核)
   48.法律服务所设立、变更、注销(审批)
   49.司法鉴定机构设立、变更、注销(审核)
   50.司法鉴定人职业资格证书、执业证书(审核)
   51.司法鉴定机构名称核定(审核)
   52.律师事务所名称核定(审核)
   53.仲裁委员会设立、变更、注销(审核)
   54.公证处设立、变更、注销(审核)
   55.公证处办理涉外业务资格(审核)
   56.社会法律援助机构设立、变更、注销(审批)
  (十四)市外经贸局(1项)
   57.外商投资限额(总投资3000万美元)以上项目审核转报(审核)
  (十五)市卫生局(2项)
   58.蚊香、杀虫剂生产单位审查(核准)
   59.射线装置工作许可(审批)
  (十六)市文化局(6项)
   60.音像制品放映经营许可证(核准)
   61.市占用非营业性演出场所举办的营业性演出活动审批(审批)
   62.音像制品零售、出租和营业性音像制作服务许可证(审批)
   63.设立电子出版物二级批发单位的审核申报(审核)
   64.设立包装装潢印刷品企业(审核)
   65.设立电子出版物的零售、出租附赠业务的单位审批(审批)
  (十七)市物价局(5项)
   66.国家、省立项确定标准的行政事业性收费(核准)
   67.行政事业性收费年审(审核)
   68.新增医疗服务收费(审批)
   69.特需医疗服务收费(审批)
   70.民办中小学收费(不含公办民助、民办公助)(审批)
  (十八)市信息产业局(1项)
   71.研制、生产无线电发射设备时进行实效发射试验(审批)
  (十九)市宗教局(1项)
   72.宗教活动场所年检(核准)
  三、下放的行政审批项目目录(10项)
  (一)连云港工商局(4项)
   1.个体工商户贴花验照(核准)
   2.核发、换发个人独资企业(开业、变更)《营业执照》(核准)
   3.核发、换发个人合伙企业(开业、变更)《营业执照》(核准)
   4.核发、换发个体工商户(开业、变更)《营业执照》(核准)
  (二)市计生委(1项)
   5.终身无子女、独生子女的职工退休后加发退休金(审批)
  (三)民政局(1项)
   6.国内公民收养登记(核准)
  (四)市人事局(2项)
   7.一次性抚恤金、丧葬费核定(核准)
   8.五十年代退职人员生活补助(审批)
  (五)市司法局(1项)
   9.公民代理辩护登记(核准)
  (六)市公安局(1项)
   10.户口准入审批(核准)
  四、改变管理方式的行政审批项目目录(12项)
  (一)市房管局(2项)
   1.白蚁防治机构资质(核准)
   2.房屋安全鉴定人员鉴定资格登记(备案)
  (二)连云港工商局(2项)
   3.建设工程施工合同鉴证(核准)
   4.动产抵押物登记(核准)
  (三)市国土局(3项)
   5.土地使用权交易(核准)
   6.土地使用权抵押(核准)
   7.国有划拨土地使用权租赁(审批)
  (四)市科技局(1项)
   8.技术合同认定登记(核准)
  (五)市旅游局(1项)
   9.旅游星级饭店评定(审核)
  (六)市农业局(1项)
   10.动、植物检疫的核准(核准)
  (七)连云港质监局(2项)
   11.强制检定工作计量器具(备案)
   12.锅炉、压力容器(安装、修理改造)压力管道新建、改建、扩建(审批)


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我国合同法中代位权制度之功能缺陷及其立法完善

潘昌锋 夏奕


摘要:代位权本质上是一种类似于形成权的管理权,依据代位权的性质、立法目的及传统代位权理论,代位权制度的核心功能是债权保全功能,具体表现为“入库规则”。但我国合同法却放弃了“入库规则”,而最高法院的司法解释又进一步改变了代位权的性质,将代位权的债权保全功能更改为债权实现的功能,虽然该解释出发点是为了调动债权人行使代位权的积极性,但从实际运行看,不仅没有达到预期的效果,在某些方面反而限制了代位权的行使,并会与其它法律规定发生冲突,同时该解释因有违债的相对性原则和债权平等性原则,在理论上也难以自圆其说。故笔者认为,改变代位权性质和功能的做法不足为取,而应当在调整立法体例、改革“入库规则”、扩大代位权的行使范围、明确举证责任等方面,对传统代位权制度作合理的改进。

关键词:代位权制度 功能定位 缺陷补正


债权人代位权(以下简称代位权),是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义行使债务人的权利。代位权制度始创于《法国民法典》,初衷在于弥补其国家强制执行法的不足,为保障债权的顺利实现、维护交易安全提供有效途径,这一制度先后被西班牙、意大利、日本等多国所采鉴。我国于1999年在新合同法中引进了代位权制度,该法第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”其立法目的是为了促进解决市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债问题,但令人困惑的是,从实际运行看,代位权制度的功能远未得到有效发挥,不少法院至今未曾受理过一件代位权纠纷案件。本文试从代位权的性质和功能入手,对我国合同法中代位权制度的缺陷进行分析,进而提出立法修改建议,以期对代位权制度作进一步完善。

一、 代位权制度的功能分析

(一)代位权的性质

代位权的性质是代位权理论中的难点问题,同时也是分析代位权制度功能的前提和基础。民法理论对代位权的性质一直有不同的认识,尤其在最高人民法院发布《关于适用若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)后,我国民法学界对代位权的性质展开了热烈的讨论,主要有以下几种观点:

1、代位权是形成权。该观点又分为两种意见,一种意见认为,代位权并不是对于当事人的权利,也不是对于当事人财产的支配权,它在性质上属于形成权,即代位权是仅依债权人一方的意思表示就可以自己的名义代债务人行使权利的权利,而不必取得债务人的同意。另一种意见认为,代位权行使的效果,使债务人与第三人之间的法律关系发生变更,但此种变更乃基于债务人权利的作用,与固有的形成权不同,故属于广义的形成权。

2、代位权属于广义的代理权。该观点认为,代位权以行使他人的权利为内容,故在性质上不属于债权,而属于广义的代理权。

3、代位权是请求权。该观点认为,尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系,但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利,它体现的仍然是债权的法律效力。《解释(一)》第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”按此规定,债权人可直接请求次债务人向其履行清偿义务,该规定实际上已肯定了代位权的请求权(债权)性质。

4、代位权是一种法定的债权权能。该观点认为,债权的内容不完全限于请求权,法律在请求权之外专门规定了特殊的债权权能,其中包括债的保全权能,这种权能是债权人所固有的,一旦债权人享有债权就应当享有代位权 。此观点与第三种观点基本相同,即认为代位权本质上属于债权。

笔者认为上述观点均未能够揭示代位权的本质特征:

首先,代位权不同于单纯的形成权。所谓形成权,是指当事人一方可以自己的行为,使自己与他人之间共同的法律关系发生变化的权利。形成权具有以下两个特点:一是权利人的行为具有变更特定法律关系的性质;二是因权利人的行为而变更的是权利人自己或权利人与他人共同参与的法律关系。代位权虽然也具有影响既定法律关系的效果,但代位权发生的根据并非单纯是债权人的单方意思表示,而是基于债务人已有的权利而发生;代位权影响的法律关系并非以债权人自己为主体,而是影响债务人与第三人的法律关系;代位权的行使并不能像形成权那样使相应的法律关系发生实质性变动,即该法律关系的主体、客体及内容俱无变动。

其次,代位权不是代理权。第一,代理是指代理人在代理权限范围内,以被代理人名义与第三人实施的、法律效果直接归属于被代理人的行为;而代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利,其目的是为了保护自己的债权,并不单纯是为了债务人的利益;第二,代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内,而代位权人的权限是债权人的债权范围以内;第三,代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格,代位权人一般具有原告资格;第四,代理权除少数来源于法律的设定外,大部分来源于被代理人的委托授权,而代位权只产生于法律的强制性规定,是一项法定权利。

再次,代位权不是债权,它既不属于请求权,也不是一种债权权能。请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利,典型的请求权即债权。代位权虽源于债权人对次债务人的债权,但其并非是行使债权人自己的债权,而是债权人代替债务人行使债务人对次债务人的债权,债权人与次债务人之间并无债权债务关系,故代位权本身不是债权。另外,债权人必须通过向法院提起诉讼来行使代位权,而不能直接向次债务人请求清偿,且合同法规定债权人行使代位权的条件并不以债权人的债权到期为要件,即使债权人对债务人的债权未到履行期限,债权人为了保全债务人的权利,也可以行使代位权,这些特点与债权相比均有明显区别。

笔者认为,第一,从内容方面看,代位权是债权人代替债务人行使权利,而不是处分债务人的权利。行使权利与处分权利的性质是不同的。行使权利只是使权利内容得到实现,使债务人得到该得到的利益。而处分权利则是指权利转让、抛弃或使其受到限制等,它可能导致债务人权利的消灭。如果允许债权人可以随意处分债务人的权利,不仅会极大地损害债务人甚至次债务人的利益,而且会造成对交易秩序的破坏。因此,债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均归属于债务人。由于次债务人与债权人之间并无债的关系,在行使代位权过程中,债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务,而只能请求次债务人向债务人履行义务。就此而言,代位权如同代理权一样具有以行使他人权利为内容的管理权的性质;第二,从效果方面看,代位权的行使虽未使债务人与次债务人的法律关系发生实质性变动,但毕竟改变了债务人与次债务人之间法律关系的存在状态。就此而言,代位权又具有形成权的一些表征。故代位权的性质正如台湾学者史尚宽先生所言,为债权人得以自己之名义行使债务人权利之实体法上之权利,属于类似形成权之管理权或权能。

(二)代位权的功能

依据代位权的管理权性质、设立代位权制度的初衷、大陆法系国家的相关立法以及传统民法中的代位权理论,代位权制度的功能始终体现为债权的保全功能,同时还兼有补充功能和引导功能。

1、保全功能。

在债的关系生效以后,债务人的所有财产,除对于特定债权人设有担保物权外,都应作为债权的一般担保。即债务人的全部财产应作为其清偿债务和承担责任的财产,该财产简称为责任财产。责任财产不仅作为某一债权人的担保,而且成为全体债权人的共同担保。“责任财产之增减,与债权人之利害,息息相关,因而责任财产如发生不当的减少,而影响于债权之清偿时,法律上乃不能不赋予债权人以防止其减少之权利,俾直接维持债务人之财产状况,间接确保自己债权之获偿。此即保全制度之所由设也。” 可见,法律设定代位权制度的动因,就在于当债务人怠于行使其权利,使其应当增加的财产未能增加,导致其责任财产最终减少时,债权人得以通过行使代位权保持债务人的责任财产,从而确保债务人的债务得以清偿。故行使代位权的目的不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产优先受偿,而是以保全债务人的责任财产,增加债务人的担保资力为目的,为以后的强制执行作准备。

2、补充功能。

合同法实施以前,保证债权实现的手段主要是民事责任制度和债权担保制度,这两种制度均有一定的局限性。民事责任只能实行于债务人不履行之后,且其承担需有债务人偿债资力为基础。如果债务人以积极或消极的方式处分自己的财产,从而减弱或丧失其偿债能力,民事责任制度的功能将严重受损。担保制度虽可不受或少受债务人财产状况的影响,但担保需与第三人履行特殊的法律手续,有时还受到保证人、抵押人、出质人意思的影响。而包括代位权和撤销权的债权保全制度则弥补了民事责任制度和债权担保制度的不足,与民事责任制度、债权担保制度共同构成了完整的债权保障体系。代位权的补充功能还体现为:在以前的司法实践中,当债务人对次债务人有到期债权但怠于行使时,债权人最积极的做法是起诉债务人并申请人民法院将次债务人作为无独立请求权的第三人追加到诉讼中来,以此方式使自己的债权直接及于次债务人。但此种做法因违反债的相对性原则而遭到最高人民法院的禁止;另一种做法就是由债权人与债务人协商由债务人把其对次债务人的债权转让给债权人,从而使债权人以次债务人的债权人的身份向其行使权利,但此做法往往使债务人从该债权债务链条中解脱而不愿被债权人采用;此外,债权人还可以通过由债务人向自己授权,使自己成为债务人对次债务人行使债权的代理人,但该做法则要债权人自己承担讨债的各种费用,且必须依赖于债务人的同意及配合,实现难度较大。可见,增设代位权制度使得在特定情况下,债权人与次债务人之间依法可直接发生法律关系,债权人可直接向次债务人行使权利,从而避免了原来各种迂回做法带来的不公平和低效率。

3、引导功能。

新疆维吾尔自治区卷烟加贴防伪标识实施办法

新疆维吾尔自治区人民政府


新疆维吾尔自治区卷烟加贴防伪标识实施办法

  
  1997年10月5日自治区人民政府新政函[1997]142号文批准 1997年11月12日自治区烟草专卖局发布 1998年1月1日起施行 新烟专办[1997]16号
新疆维吾尔自治区卷烟加贴防伪标识实施办法

第一条 为防止和打击卷烟流通领域的制假、贩假行为,维护卷烟生产者、销售者和消费者的合法权益,根据国家烟草专卖管理法律、法规以及有关规章、政策,结合自治区实际,制定本办法。
第二条 凡在自治区行政区域内进行卷烟销售活动的单位和个人,均应当遵守本办法。
前款所称卷烟,包括国产卷烟、雪茄烟、进口卷烟和处理罚没走私卷烟。
第三条 卷烟加贴防伪标识工作坚持统一、规范、监督、服务的宗旨。
第四条 本办法由自治区烟草专卖行政主管部门依照国家烟草专卖管理法律、法规确定的经营范围和地域范围管理原则,组织县(市)以上烟草专卖行政主管部门划片实施。
第五条 卷烟防伪标识由自治区烟草专卖行政主管部门提出设计要求,委托区内具有防伪标识生产资格的单位制作,并向自治区技术监督行政管理部门送样备案。
第六条 制作、加贴卷烟防伪标识所需费用,由烟草专卖行政主管部门承担。
第七条 任何单位和个人均不得销售未加贴防伪标识的卷烟。
超越经营范围和地域范围使用的卷烟防伪标识无效。
第八条 各级烟草专卖行政主管部门应当建立健全并严格执行卷烟防伪标识的领取、保管和加贴工作责任制度,不得对未依法取得烟草专卖许可证的企业或者个人销售的卷烟加贴防伪标识。
禁止凭借加贴卷烟防伪标识工作便利营私舞弊、收受财物、摊派费用或者进行其他非法活动。
第九条 烟草专卖行政主管部门和工商、技术监督、公安等有关执法部门,应当加强卷烟销售市场的监督检查工作。查处违法案件时,应当遵守法定程序,对涉嫌违法的卷烟和其他证据可以依法采取先行登记保存的措施。
第十条 销售未加贴防伪标识的卷烟的,由行为发生地的烟草专卖行政主管部门给予警告;对有违法所得的,可以并处违法所得3倍以内的罚款,但罚款不得超过3万元,无违法所得的,最高不得超过1万元。
有下列情形之一的,适用前款规定处罚:
(一)加贴盗窃或者伪造的卷烟防伪标识的;
(二)加贴的卷烟防伪标识超越经营范围和地域范围的。
第十一条 烟草专卖行政主管部门和工商、技术监督、公安等有关执法部门依法查获的霉坏、变质和假冒商标卷烟,由烟草专卖行政主管部门监督公开销毁,禁止以任何方式销售。非霉坏、变质和假冒商标卷烟,但属本办法第十条所列情形之一的,由烟草专卖行政主管部门参照国家烟草专卖管理法律、法规的有关规定折价收购。
第十二条 烟草专卖行政主管部门和有关执法部门工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由本部门或者上级有关部门给予行政处分;给管理相对人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十三条 烟草专卖行政主管部门在加贴卷烟防伪标识工作中非法向管理相对人收取费用的,管理相对人有权拒绝,并可以向其上级有关部门和当地人民政府举报。
第十四条 本办法适用中的具体问题,由自治区烟草专卖行政主管部门解释。
第十五条 本办法自1998年1月1日起施行。

自治区政府