遗失物制度研究/蒋拯

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 06:01:45   浏览:9940   来源:法律资料网
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遗失物制度研究

蒋拯(贵州省建设厅办公室)


引 言

人们在不断追逐财富的过程中,遗失既得物的情形时常会发生,而且有时遗失的物品还很贵重。如果仅通过加强人们的谨慎以避免物品遗失,这也不能绝对避免物品被遗失。于是,必须作一定的制度安排以解决遗失物法律关系。罗马法最早规定了遗失物拾得所有权归属及其相关问题。依据罗马法,无论经过多长时间,拾得人对拾得物不仅不取得所有权,而且遗失人在拾得人不予返还时,将保有对拾得人提起诉讼以收回遗失物的永久性权利。拾得人须交付其所拾得之原物,以他物代替或变价作赔,均不得允许,此即罗马法所谓不取得所有权主义。①而现代西方国家一般都规定了拾得人费用偿还请求权和报酬请求权,并且采取无人认领时遗失物归拾得人所有的作法。我国等一些社会主义国家则规定无人认领时遗失物归国家所有,只规定费用请求权,而不规定报酬请求权。
我们小时候受到的教育是,在马路边捡到一分钱都要交给警察叔叔。民法通则第79条规定了拾得人的费用请求权,未规定报酬请求权。而按我国现行有关规定,如果遗失物最终无人认领,应归国家所有。我国的这一作法在严格的社会主义计划经济年代有一定的合理性。而如今,我国的市场经济体制已基本确立,国家已采取公有制为主体、多种所有制共同发展的基本经济制度。在这一背景下,人们追求财富成为正当,时间就是金钱,追求投入与回报的和谐,甚至可以说,根据马克思主义经济基础决定上层建筑的理论,人们的道德标准及其价值取向也发生了相应的变化。我们不应固守昔日的戒律而忽视制度的更新。就我国的现有规定而言,它要求人们不讲报酬,这在市场之地是难以通行的。市场经济的民事主体无疑是经济人,如果不赋予拾得人以报酬请求权,拾得人的投入得不到回报,其结果是,人们干脆不去拾取(而许多遗失物,若无人即时拾取并呵护,其价值会很快丧失,如遗失的电脑被水淋就必坏无疑),或者隐而不交。这样,我们从用高标准的道德要求人们出发,得到的却是对道德的曲解,却使遗失人和拾得人的利益得不到应有的保护,无法平衡他们之间的利益。不合实际的要求变成法律,这本身违背了马克思主义的相关原理。而国家取得无人认领遗失物的所有权,这一作法也有缺陷:第一,“收归国家所有”的提法是有缺陷的,这种提法本身是一个误会①(本文将予以论证);第二,拾得人在拾取并保管遗失物过程中付出了劳动。在遗失人不于规定期间认领时,遗失物应被视为抛弃物而由拾得人依先占理论取得所有权②,这是对拾得人应有权利的尊重,也可视为一种奖赏;第三,无人认领时归国家所有的作法成本过高,不利于财产的社会化利用。
如此,则与拾金不昧、知恩图报的道德追求相一致。而无人认领时遗失物问题则变为财产处理问题,其不再是道德问题。若要强调道德与法律的紧密性,也可认为报酬请求权是知恩图报的必然结果,而无人认领遗失物归拾得人所有则是褒善之举。这样,道德和法律仍是和谐相处的。有人认为,拾得人取得报酬和于无人认领时取得所有权有违拾金不昧的道德传统,这种简单主义的作法是极其有害的。
笔者认为,我国应规定拾得人费用偿还请求权、报酬请求权以及拾得人附条件取得所有权的权利,应规定公安机关作为遗失物管理机关。当然,也要对拾得人、遗失人、遗失物管理机关的法律地位作出规定。
本文利用现实主义、实用主义的方法对我国遗失物制度作出深刻的检讨,通过中外制度的比较,进行相应的道德分析和经济分析,并对遗失物制度的疑难问题进行探讨,企图为完善我国遗失物制度作出较为详尽的论证,期盼有益于我国遗失物立法。


第一部分 遗失物制度总论

一、 遗失物的概念及其构成要件

学者对遗失物所作的定义各不相同。王泽鉴先生认为:“遗失物者,指无人占有,但为有主之动产。”①史尚宽先生认为:“遗失物,谓不属任何人占有,而未成为无主之物。”②谢在全先生认为:“遗失物者,系指非基于占有人之意思而丧失占有,现又无人占有且非为无主之动产。”③大陆学者高飞先生认为:“遗失物是指有权占有人非出于已意而丧失占有,于被拾得前又无人占有的有主动产。”④在上述各种定义中,笔者认为,王泽鉴先生及史尚宽先生所下定义正确而周全。谢在全先生所下定义不周全之处在于:第一,即使基于有权占有人的意思而丧失占有,对所有人也有可能构成遗失。比如,借用人私自抛弃的借用物对所有人而言当然是遗失物;第二,即使基于无权占有人的意思而丧失对标的物的占有,对所有人也有可能构成遗失。比如,小偷在被追逐过程中抛弃的盗窃物,对所有人而言不妨构成遗失物。⑤高飞先生看到了谢先生定义的第二个缺陷,但却继承了第一个缺陷,扩展了第二个缺陷。因为不管是基于有权占有人还是无权占有人的意思而丧失占有,都可能会有造成所有人遗失该标的物的情形发生。
从王泽鉴先生对遗失物所下的定义,可推知,遗失物的构成要件有:
(一)、须为有主的动产。遗失物不是无主物,遗失物是有人所有而现却无人占有而已,无人占有不同于无人所有,而无主物是先占的客体。同时,只有动产才会遗失,不动产的位置是特定的,即使被他物掩盖仍不算是遗失,权利也不存在被遗失的情形。有人认为此项动产尚须为法律所不禁止的流通物,否则不属遗失物⑥,笔者认为不妥。因为,即使是枪支遗失了,也无妨使枪支成为遗失物,只不过对这一特殊的遗失物要作特殊处理而已。
(二)、须占有人丧失占有。占有状态是否丧失,应依客观情形及社会观念而定,仅于一时不能实行管领力,不能称为丧失占有。如手上的物品从高楼落下,自家动物进入他人领地,应允许所有人或占有人寻回,不能称为遗失物。于自己居住的房屋内(包括自有房和租借房)忘记置于何处的物品也不是遗失物,因为物品仍处在权利人的管领之下。占有的丧失,是否由于占有人的疏忽,在所不问。直接占有人或占有辅助人抛弃占有物而未经占有人或其主人同意,对间接占有人或主人而言,均属丧失占有。在城市人群拥挤之处失落钻戒,可以断定马上构成遗失。
(三)、须无人占有。这是指丧失对物的占有,不为任何人所占有而言,其原因是什么,在所不问,若有人占有则非遗失物。对此,有三种情形值得注意:第一,所有人忘于他人住所、宾馆、出租车上的物品仍属有人占有,不管该住所主人、该宾馆管理人员、该出租车司机是否知道物主的物品已忘置于已处,仍是遗忘物品的占有人;第二,盗赃物是原占有人丧失占有之物,但盗赃物仍在盗赃实施人控制下时,对原占有人而言不是遗失物。若盗赃实施人又丧失占有,则对原占有人而言,盗赃物变为遗失物;第三,误取误占物,是指因错误取走而占有他人之物。取走他人之物是一种侵权行为,尽管误取误占物脱离了原主的占有,但却立即被误占人占有,故不是遗失物。
由遗忘物、盗赃物、误取误占物不是遗失物可知,遗失物必有原占有人丧失占有的情形发生,有一个阶段该物品处于无人占有的状态,遗失物采取“占有—无人占有”模式。而遗忘物、盗赃物、误取误占物的占有变动是衔接的,其占有变动过程中不存在无人占有的状态,即采取“占有—占有”模式,正是这一占有的产生导致了前一占有的丧失,这是区分遗失物与这三者物的要义之所在。
值得一提的是,具备上述构成要件的物品自然成为遗失物,可称为一般遗失物,若该物品还具有一定的个性特征则可称为特种遗失物。一般遗失物易于把握,故下文就特种遗失物进行论述。

二、 特种遗失物

(一)、动物。动物分为家养动物和野生动物,野生而无人管领的动物是无主物,不得成为遗失物,而家养动物和捕获的野生动物则可成为遗失物。台湾“民法”第791条规定动物偶至他人地内,应允许该动物占有人寻查取回;第964条规定:对动物的管领力仅一时不能实行的,视为尚未丧失占有。作这种规定是合理的,我们知道,动物虽然愚昧,但却知道归路,动物具有一定的记忆特性,这是不争的事实。若动物逃脱后,占有人放弃对动物的追索,则该动物成为遗失物。经驯养的野生动物被放归自然,则成为无主物。若动物出走路途遥远而不知归路,则无疑成为遗失物。拾得动物后的饲养费用可请求遗失人偿还,看护遗失动物期间所产幼仔的所有权归遗失人所有。
(二)、金钱。金钱遗失后,若被拾得人处分,遗失人不得请求返还该金钱,但对拾得人有不当得利请求权。若该金钱未被动用,当然可要求返还原物。
(三)、有价证券。有价证券代表一定的权利,但它不是权利本身,是否为动产,尚需就个别情形而定。可以肯定,无记名证券是动产,无记名证券的价值与票面金额应是相同的。而记名有价证券对权利人而言代表着一定的权利,是一定价值的体现,但遗失后,权利人可以通过挂失止付、公示催告、除权判决等程序而使之一文不值。因此,在规定拾得人报酬请求权的国家,拾得无记名有价证券的报酬比拾得记名有价证券的报酬要高,而拾得记名有价证券后,有时一分报酬都不会得到。
(四)、证书。证书对其权利人是有价值的,但对拾得人则无使用价值可言。在规定报酬请求权的情形,因证书的价值无法评估,故难以适用报酬的比例给予拾得人以报酬,故给相当酬谢即为已足①。
(五)、经登记之物及留有通信地址之物。前者如在有关机关登记的汽车,后者如写有物主通信地址的物品。该两种物特殊之处在于拾得人若依物品上的信息,很快能查找到失主的下落。拾得人应积极与失主联系。在采取无人认领则归拾得人所有的国家,拾得人若不积极寻找失主而企图等待招领期间经过而取得所有权,可推定拾得人有违反善良风俗的情形存在,当然能发生一定的阻碍作用。如德国民法典第973条第一款规定:拾得人向主管行政机关报告拾得物后六个月期满,即取得对拾得物的所有权,但事前拾得人已知有受领权利人的除外。
(六)、枪支弹药。枪支弹药是禁止私人持有的物品,但这无碍枪支弹药成为遗失物,只是拾到后应当立即上交公安机关,若遗失人及时前来认领,在审查持枪证等证件后应返还遗失人。依据我国刑法第128条的规定,私藏枪支弹药构成犯罪。在规定拾得人报酬请求权的情形,应认为拾得人可请求一定的报酬。只是这一报酬只需酌情给付即可,不可按枪支弹药的价值比例给付。在规定拾得人附条件取得拾得物所有权的国家,拾得人也不可依此取得枪支弹药所有权。
值得一提的是,国家财产当然可以成为遗失物(本文将予以论证)。

三、 遗失物与相关概念的区别
(一)、遗失物与遗忘物的区别
我国刑法规定了侵占遗忘物罪,这是我国唯一提到遗忘物的法律文件。有些刑法学者认为,在坚持罪刑法定原则的情形下,对侵占遗失物情节严重的行为不予定罪有欠公允,如陈兴良先生认为侵占遗失物拒不交出情节严重的行为应予定罪,应作扩张解释将遗忘物与遗失物认为是同一物,不存在区别,①并认为在国外或其他地区刑法与民法上并无遗忘物与遗失物的区分。②笔者认为,这一说法与事实不符。现分析如下:
1、遗忘物指物主遗忘于他人私宅或车船飞机上之物。③瑞士民法典第722条第三款、德国民法典第978条实际上对遗忘物作了规定,并且对遗忘物作出了与遗失物不同的处理。瑞士民法典第722条规定拾得“遗失物”的人有报酬请求权,而拾得“遗忘物”的人则无报酬请求权。德国民法典第978条规定行政机关或交通机构的公务员拾得遗忘物,不享有报酬请求权,其他人拾得价值不低于100马克的遗忘物的,其报酬是拾得同价值遗失物的报酬的一半,而拾得价值低于100马克的遗忘物则无报酬请求权。另外,德国民法典规定遗失物的拾得人向行政主管机关报告拾得物后六个月期满无人认领,拾得人取得对拾得物的所有权,而遗忘物在公告中规定的期限届满后经过三年,如果无人申报权利,需经拍卖后依具体情形分别归帝国国库、州国库、乡镇或者经营该交通机构的私人所有。可见,瑞士、德国对遗忘物和遗失物是区别对待的。值得一提的是,有的国家的遗忘物仍套用“遗失物”这一俗语,但这并不说明遗忘物在该国就不存在,这只是一个形式与实质的问题而已。
2、遗忘物不同于遗失物的一个明显之处在于,遗失物须有丧失占有而无人占有的情形发生,而遗忘物则从未处于无人占有状态。在占有变动模式上,遗失物为“占有—无人占有” 模式,而遗忘物采取“占有—占有”模式,正是遗忘物物主的遗忘行为造成场所管理人对遗忘物自动取得占有,不管管理人是否发现并拾取遗忘物。而遗失物的拾得人必须有发现并占有遗失物的行为。可见,遗失物拾得人地位是拾得人主动为之的结果,而遗忘物控制人的地位则是由物主的行为造成的。
正是不管遗忘物是否被场所占有人发现,遗忘物都是在遗忘场所占有人的实际控制之下,遗忘物从未处于无人占有的情形。由此可见,乘客的钱包掉在汽车里,虽然物主失去了控制,但尚处在司机控制范围之内,司机有权也有责任保管车内的一切财物。因此,其他乘客背着司机将钱包拿走,实属于盗窃,而不是拾得遗失物。①可见,在车、船、飞机上以及他人私宅中拾到物品应当交给该场所占有人,拾取人无权索权报酬,若不移交给场所占有人则其行为属于偷盗行为。当然,在公共场所(例如车站售票大厅、车站候客室、车站厕所)忘置之物,因众人出入,事实上场所占有人管领力殆不存在则为遗失物。②遗忘物的定性是以场所占有人获得占有的方式而定,只要是他人遗忘带走之物都是遗忘物,而不管遗忘物主是否知道遗忘于何处,是遗忘还是遗失。当然,在招领方式上,遗忘物与遗忘物应采用相同的程序。
3、遗忘物是物主遗忘于他人私宅或车、船、飞机上之物。细察而言,乘客乘坐车、船、飞机,运输人有义务将乘客及其随身携带而未托运的物品安全运达目的地。乘客下车、船、飞机时,乘运人应当提醒乘客带走随身携带的物品,这是运输合同附随义务的应有之义。乘客遗忘物品,运输人很难说一点责任也没有。当然,承运人未提醒乘客带走物品不应造成承运人违约,但承运人有义务代替乘客保管物品(待其前来认领)或交有关招领机关。正是基于这一根据诚实信用原则而产生的附随义务,承运人保管遗忘物就不能说是无因管理,①笔者的这一理论可称为“占有人附随义务说”,故遗忘物占有人无权向前来认领遗忘物的人索取报酬。当然,因保管遗忘物而产生的必要费用,占有人有权请求补偿。而在郑玉波、史尚宽先生采“占有人无因管理说”的情形下,遗忘物占有人也无权向物主索取报酬,这是无因管理的应有之义。
遗忘物主不知其物是遗失还是遗忘,或不知遗忘于何处,并不能改变遗忘物的法律地位。在遗忘物主采用悬赏广告进行寻物的情形下,遗忘物场所占有人无权按悬赏广告索取报酬。按照笔者的“占有人附随义务说”或郑、史先生的“占有人无因管理说”,不负报酬是应有之义。因为,一个旨在实现正义的法律制度,会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和和谐体以实现社会正义。②

(二)、遗失物与抛弃物的区别
抛弃,是指依权利人的意思表示,使物权归于消灭的单独行为。抛弃物权,一般应依一定的方式,才产生抛弃的效力。抛弃动产物权,如所抛弃的是所有权,除须有抛弃的意思表示外,还须抛弃对该物的占有(这是抛弃的表征)③。抛弃物则指被抛弃所有权的物。由此可见,抛弃物与遗失物的区别是:
1、抛弃物是无主物,遗失物是有主物。
2、遗失物若被物主抛弃,也即遗失物权利人追加放弃对遗失物的权利后,遗失物则转变为抛弃物。在规定招领期届满时无人认领的遗失物归拾得人所有的法律制度下,正是采用了“视为抛弃物”从而由拾得人取得所有权的理论。可见,“视为抛弃物理论”在处理无人认领遗失物问题上功劳至巨。
3、遗失是事实行为,抛弃是法律行为。无民事行为能力的所有人将物抛弃,不成立所有权的抛弃,仅生占有丧失的结果,构成遗失物。因此,无民事行为能力人可以成为遗失人,不能成为抛弃人。直接占有人将物抛弃,对作为间接占有人的所有人构成遗失。有行为能力的所有人抛弃其物,而其所有权抛弃的意思表示错误被撤销者,仍溯及地成为遗失物。①4、遗失物要求占有人丧失占有而现又无人占有的状态出现,而抛弃物则只要求权利人有抛弃的意思表示,并不要求物品被抛弃后一定出现无人占有的情形。比如甲的物品被乙、丙租用(乙、丙是直接占有人),只须甲作出抛弃所有权的意思表示,该物品对乙丙而言就是被甲所抛弃之物。
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劳动人事部计划劳动力局关于精简遗留问题的政策解答

劳动人事部计划劳动力局


劳动人事部计划劳动力局关于精简遗留问题的政策解答
劳动人事部计划劳动力局


按:最近经常有来信来访询问一九六一年至一九六五年六月九日期间精简职工遗留问题的处理政策,为此,特请劳动人事部计划劳动力局简复如下


一、问:目前已有部分省、自治区、直辖市对本地区精简的老职工作出了生活困难补助规定,非本地区精简职工到这些地区安家的可否享受?
答:我们党和国家对六十年代因承担国家困难被精简的职工的生活困难极为关心。一九八二年党中央和国务院召开了第三次全国信访工作会议,要求各地区解决历史遗留问题,要从实际出发,因地制宜,量力而行,有计划有步骤地研究解决。能解决哪些问题就积极主动地解决哪些问题
,国家无力解决的问题,全国不作统一规定。目前,已有部分省、自治区、直辖市根据上述精神和地方财力的可能,对一九六一年至一九六五年六月九日期间精简的一九五七年底以前参加工作生活有困难的老职工规定了生活困难补助办法。这些规定只适用于本地区所属单位被精简的职工,
其它地区和部门的精简职工不能享受,他们的生活困难问题,只能由当地民政部门按照国家的有关规定给予社会救济。
二、问:精简退职的老职工生活困难救济待遇国家是如何规定的?
答:一九六五年六月九日国务院《关于精简退职的老职工生活困难救济问题的通知》规定:
对于从一九六一年到一九六五年六月九日期间精简退职的一九五七年底以前参加工作并发给了一次性退职补助金的职工,凡是现在全部或者大部丧失劳动能力,或者年老体弱,或者长期患病影响劳动较大而家庭生活无依靠的,由当地民政部门按月发给本人原标准工资百分之四十的救济
费。(医疗待遇见解答四)
对于从一九六一年到一九六五年六月九日期间精简退职的一九五七年底以前参加工作的职工中,凡是不符合本通知规定的身体条件而生活困难的,由民政部门给予社会救济,应使他们的生活不低于当地一般居民;职工本人的疾病医疗费用,如果本人负担有困难的,民政部门可给予适当
救济。
三、问:已经作精简退职处理的因工负伤、部分或全部丧失劳动能力的职工,应享受什么待遇?
答:根据民政部一九八三年三月十一日《关于精减退职老弱残职工生活困难救济若干问题的解答》:凡是在一九六一年一月一日至一九六五年六月九日期间已经作退职处理的因工负伤、部分丧失劳动能力的职工(包括一九五八年以后参加工作因工负伤的职工),家庭生活无依靠的,可
以作为特殊情况补办40%救济。他们的医疗费用,属于伤口复发的,由民政部门实报实销;属一般疾病的,按问题解答四的规定办理。已经作退职处理的因工负伤、全部丧失劳动力的职工,则应当由原单位改按退休处理。
四、问:享受40%救济的退职老弱残职工的医疗费如何解决?
答:据民政部一九八三年三月十一日《问题解答》:由民政部门根据指定医疗单位的收费凭证补助三分之二的医疗费(包括医药费、治疗费、住院费),本人负担三分之一。退职老弱残职工如果病情严重,需要住院或者转院治疗,应当由指定的医疗单位开具证明并经民政部门同意。住
院期间的伙食费和转院治疗的车船费、旅店费,原则上应由本人负担。对于本人负担上述费用有困难的,民政部门可以给予临时救济。
五、问:被精简的老弱残职工,在退职后发现患矽肺病的,应给予何种待遇?
答:据民政部一九八三年三月十一日《问题解答》:凡是在一九六一年一月一日至一九六五年六月九日期间精简退职的老弱残职工,退职后发现患有矽肺病,经原精简单位证明其退职前确系较长时间从事矽尘作业,经省(地、市)矽肺诊断中心小组检查鉴定确有一期矽肺病,部分丧失
劳动能力,而家庭生活无依靠的,经省、自治区、直辖市民政厅、局批准,可以享受40%救济。对于患有一期矽肺病合并结核病和患二三期矽肺病的退职职工,按退休处理。
六、问:精简期间作除名处理的职工是否可以改按精简处理?退职费是否可以补发?发放标准是什么?
答:一九六六年二月一日中共中央、国务院批转《五省精简安置巩固工作座谈会纪要》规定:凡是在精简时少发了退职费的,都应当由原单位核实后如数补发。原单位已经撤销的,由其原来的上一级主管单位补发。
对于本来应当是精简而作了除名处理的职工,查实情况后可以改按精简处理,并按照规定,分别给予应得的待遇。
一九六四年三月二十五日中央精简小组《关于职工退职待遇等问题的通知》规定:一九五八年以来参加工作的长期职工退职时,其退职补助费可以和一九五七年年底以前参加工作的长期职工一样按照一九五八年三月七日国务院《关于工人、职员退职处理的暂行规定(草案)》的规定发
给。即:连续工龄不够一年的,发给一个月的本人工资;一年以上至十年的,每满一年,加发一个月的本人工资;十年以上的,从第十一年起,每满一年,加发一个半月的本人工资。但是退职补助费的总额,最高不得超过三十个月的本人工资。各省、自治区、直辖市根据地方财力的可能作
出新规定的,可执行地方的新规定。
七、问:被精简的大、中专毕业生可否重新安排工作?
答:由于种种原因,确有一批大中专毕业生在六十年代初期被精简了,闲散在社会上。为了落实知识分子政策,调动他们建设四化的积极性,一九八○年二月二十五日国务院批转的民政部、国务院科学技术干部局《关于闲散在社会上的科学技术人员安排使用意见的报告》中规定:闲散
科技人员中,专业水平较高,又能坚持正常工作的,如工作需要,经过考核,可择优录用一部分。要面向基层,尽可能就地安排。
对其他有工作要求的闲散科技人员,要采取多种形式,广开门路,积极创造条件,尽可能将他们就地使用,发挥一技之长。有的可签订合同临时雇用,按照他们所学专业,安排到全民或集体所有制的农业科研、文教卫生、工业或副业单位做技术工作;有的可就近聘请当技术、业务顾问
或大、中、小学代课教师;有的可组织整理技术资料;年龄较大、行动不便,而又有某些专长,愿意工作的,可采取临时交给任务的办法,让他们做些力所能及的工作。
八、问:原工商业者被精简的在生活待遇上有何规定?
答:一九八三年七月五日中共中央办公厅、国务院办公厅转发中央统战部等五个部门《关于处理六十年代初期原工商业者被精简下放农村问题的请示报告》规定:对六十年代初期从国营、公私合营企业中,被动员或者强行精简下放农村的原资本家、资本家代理人以及有定息的其他工商
业者(当时自动离职的,确系自愿回乡的,以及已安排社队企业工作、有工资收入的除外),从本文下达之日起,由原在企业(或其主管业务部门),按月发给一定数额的生活费,但不要低于二十元(外加副食补贴);他们去世后,参照企业职工去世后的办法,发给丧葬补助费、供养直系
亲属抚恤费。以上所需费用在企业营业外支出中列支。过去未发的和已发给生活费但低于本办法中规定的限额的,一律不补。
九、问:精简职工恢复工作后工龄应如何计算?
答:一九六六年二月一日中共中央、国务院批转《五省精减安置巩固工作座谈会纪要》规定:对重新录用的被精减职工,精减前的连续工龄和重新参加工作后的连续工龄,可以合并计算。
又据一九六五年七月十五日原劳动部工资局复河南省劳动厅《关于集体所有制职工被精简后参加国营企业工作的工龄计算等问题》的意见:原在集体所有制单位工作,被精简退职的职工,参加全民所有制单位工作以后,其退职以前连续工作的时间和再次参加工作以后的工作时间,可以
合并计算为连续工龄。
一九六三年三月二十七日中共中央《关于国家机关和企业、事业单位精减干部的安置处理办法的补充规定》中规定:一九五七年底以前参加工作的干部,凡是本人要求保留干部身份、不领工资、不办退职手续、回家参加劳动的,可以批准,并且发给证明。其中,一九五二年底以前参加
工作,但是目前不宜作退职处理的干部,本人自愿回农村参加劳动生产的,可以保留干部身份,由原单位另列编制,按照原来的标准,发给百分之三十至四十的工资。这些保留干部身份的人员,在回家、回农村期间,工龄照算,公费医疗待遇不变。
十、问:精简归侨职工及精简港澳回归职工可否重新安排工作?
答:根据一九八三年九月八日国务院侨务办公室、劳动人事部《关于处理六十年代初期精简的归侨职工问题的意见》,即(83)侨政字058号规定:对未执行〔1962〕296号文件而被精简的归侨职工,未达到退休年龄尚能工作的,经省、自治区、直辖市侨务办公室审查和劳
动人事部门同意,可以在全民或集体所有制单位安排适当工作。
被精简的归侨职工,被重新安排在全民所有制单位工作的,其再次参加工作后的工作时间与精简前的工作时间可以合并计算为连续工龄;工资,可参照精简前的原工资,结合本人现在担负的工作及个人表现重新评定。
被精简的归侨职工年老体弱、不能参加工作的,可按退职处理。退职费按国发〔1978〕104号和劳动人事部劳人险〔1983〕60号文件的有关规定,从批准之月发给,即每月低于二十五元的按二十五元发给。另加副食补贴。
根据一九八四年四月十七日国务院港澳办公室《关于(83)侨政字058号文是否适用港澳回归人员的答复》:对六十年代初期被精减的港澳回归职工,凡是符合(83)侨政会字第058文件规定精神的,可以按该文精神办理。
一九八五年四月十日国务院侨务办公室、劳动人事部联合签发的《关于处理六十年代初期精简的归侨职工问题的补充规定》中规定:
六十年代初期,因未执行中央有关规定,而被精简的归侨职工,现已重新安排在全民所有制单位工作的,其被精简期间可以与精简前后连续工作的时间合并计算为连续工龄,已按国发〔1978〕104号文件规定办理了退职的,精简期间计算工龄后,其中符合退休条件的,可以改按
退休办理,改办前的退职金与退休金的差额不补发。
因未执行中央有关规定,而被精简的华侨和归侨的直系亲属,也可按(83)侨政会字第058号文件和本补充规定办理。



1985年1月1日
改革开放以来法律文化变迁述评

金亮贤

摘 要:改革开放以来,中国社会全面进入转型期。法律文化也随之经历了较为明显的变迁过程。这是一个多元法律文化不断冲突与整合,从义务本位到权利本位,从公法文化一枝独秀到公法文化与私法文化共同繁荣的过程。也是一个从单一强化政策文化到不断强化法治文化,从热衷于法律的工具性特征到认同法律的价值性特征,以及内隐法律文化明显滞后于外显法律文化发展的过程。尽管如此,变迁后的当代中国法律文化与现代法律文化的差距仍然很大,要实现法律文化的现代化,必须不断推进经济政治文化体制改革,理性继承中国传统法律文化和大胆移植西方法律文化并加以本土化,强化法制教育和普法工作,树立公民法律信仰。
关键词:法律文化,变迁,法治,现代化。

二十世纪七十年代末以来,中国开始实施改革开放政策,先后在经济、政治、文化以及法律等领域进行了程度不同的变革实践。法律文化也随之经历了一个变迁过程,体现和影响着中国法治建设的进度、广度和深度。客观反映改革开放以来中国法律文化的变迁轨迹,评析法律文化的变迁特征,探寻法律文化现代化的实现途径,对中国法治建设工程乃至政治、经济及文化等诸多领域变革的进一步深入都具有重要的理论和实践意义。本文试图体现这方面的价值功用。
法律文化是一个多义概念,一方面在于法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。西方国家以美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的《法律文化与社会发展》为标志,始于二十世纪六十年代末。而在中国,对法律文化这一概念引进、介绍并加以研究的,则是二十世纪八十年代中期的事情。另一方面,文化概念本身就具有多义性、歧义性和不确定性等特征,自然影响到它的子概念法律文化。综览众多研究法律文化的著作文章,对法律文化概念的定义不下几十种,但可以归纳为广义、中义和狭义三大类。本文认同中义法律文化观,即法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系,它指导并制约着这些法律现象的变化和发展。法律文化从结构角度可以分为内隐法律文化和外显法律文化,内隐法律文化即法律意识,它包括法律心理和法律思想体系两大层次;外显法律文化包括法律规范制度和法律组织机构设施两大体系。本文以此为前置条件和逻辑起点,并同时以主导法律文化为主线展开对改革开放以来中国法律文化的变迁述评。
一、法律文化的变迁轨迹
中国法律文化是自夏、商、西周以来四千余年法律文明发展的历史沉淀,具有一种超常的稳定性,就一个较短的时期内其变迁轨迹通常不太明显,对这一时期再进行阶段细分更具难度。但是,自二十世纪七十年代末以来,中国进入了改革开放的历史巨变时代,先后在经济、政治及文化等各个领域实施了变革,整个社会全面进入转型期。法律文化作为与政治经济联系更为密切的文化样式,在内外部因素的作用下也开始了向现代化的迈进,呈现出较为明显的变迁轨迹。特别是外显法律文化的进步,基本上适应了政治经济体制改革的需要,与西方现代法律文化的差距日益缩小,建立了较为完善的社会主义市场经济法制体系。内隐法律文化也在外显法律文化的作用之下,加上法学研究的广泛开展及各级各类学校的法制教育和自八十年代中期开始的全民普法活动,法律意识和法制观念有了不同程度的提高。在法律文化本身的内部矛盾互动和政治经济各系统的外部作用之下,中国法律文化整体上正在不断地走向现代化。
纵观改革开放二十多年以来的中国法律文化变迁历程,我们可以从不同的角度对它进行阶段细分。笔者认为,影响法律文化变迁的根本因素在于经济政治制度的变革而引发的法律文化内部的矛盾互动。另外,中国的法治化进程是一个以政府主导民众受动的自上而下的运行模式。因此,以政治经济体制变革为背景,以主导法律文化变迁为主线,进而考察整个法律文化的变迁过程,是符合马克思主义基本原理的科学分析方法。以此为据,改革开发以来的中国法律文化变迁轨迹,可以分为三个各有侧重的发展时期,而后一时期同时又主动包含前一时期的自然延续。
(一)法律文化现代化的思想理论准备和启蒙时期。文革结束后,1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论,冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢,打跛了思想僵化、教条主义的沉重枷锁,迎来了思想文化的大解放。在这样的思想背景以及“健全社会主义民主,加强社会主义法制”方针的指引下,法律文化发展迎来了第一个活跃期。在七十年代未八十年代初,开展了“人治”与“法治”、“法律面前人人平等”的大讨论,符合现代法治精神的法律思想逐步得以确立。在显性法律文化建设方面,国家先后出台了刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法及行政诉讼法等基本法律;法学理论研究方面,继八十年代初大讨论之后,从八十年代中期开始,又深入涉及法的概念、法制要求、法律与政策的关系等诸多主题。更具理论和技术价值的是,作为法律文化研究的核心概念——法律文化——已于这一时期由我国学者从西方引进并加以持续研究,在法律文化概念、结构、内容、法律文化在整个文化系统中的地位作用及法律文化现代化等方面都取得了有益的学术研究成果。1986年,全民普法的第一个五年计划开始全面实施,自上而下的现代法律文化启蒙教育运动正式拉开帷幕。
(二)以市场经济为主臬的现代法律文化初步构建时期。这一时期肇始于1992年党的十四大召开。十四大明确提出了“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。大会的召开和市场经济目标的确立为法律文化现代化提供了强大推动力。市场经济是充分体现自由、公平、竞争、独立自主和权利平等的现代经济形态。市场经济从一定意义上讲就是法制经济,建立与之相适应的现代法律制度和形成与之相适应的现代法律文化氛围是市场经济的内在要求。在这一强力推动下,围绕建立市场经济法律体系的立法活动全面展开,先后制定或修改了一系列有关市场经济方面的基本法律。法学理论研究再掀高潮,在大量引进和介绍国外的法学思想理论的同时,提出并探讨了一系列新的法学理论与法制观念,如公私法划分、法治经济、立法平等、社会主义市场经济法律体系、现代法的精神、人权与法制等等。“二五”普法在第一个五年计划取得初步成效的基础上全面展开,公民了解到并学会运用更多的国家基本法律,法制教育力度加大。以自由、平等和权利为内核的法律价值观念逐步得到主导法律文化的认同并向大众法律文化渗透。
(三)以建立“法治国”为目标的政治体制改革为主臬的现代法律文化构建时期。1997年,党的十五大召开,首次明确将“依法治国,建设社会主义法治国家”确立为政治体制改革的根本目标和治理国家的基本方略,并对依法治国与法制发展战略作了精辟阐述。在此推动力作用下,中国的立法和执法监督力度进一步加大,立法质量明显提高。法学研究也有了新的契机和理论兴奋点,掀起了探讨依法治国,建设社会主义法治国家的理论热潮,对民主政治、法治模式、法治与德治、立法行政司法改革、农村法治建设等方面也进行了深入的理论探讨,并出版了大量有关法治方面的论著。全民普法方面,自1996年开始的“三五”普法通过五年的努力效果显著。全国8亿普法对象有7.5亿人参加了各种形式的学法活动,50多个重要法律法规被列入重点宣传普及计划。中共中央连续举办的11次法制讲座,起到了巨大的示范表率作用。五年来,全国省部级领导干部专题法制讲座已举办252次,9951人次参加;经过正规法律培训的地市(厅局)级领导达到17.6万人次。各地各部门配合严打、扫黄打非、禁毒禁赌等斗争和换届选举等工作,大力宣传有关法律法规,为法律实施营造了良好的社会环境。继“三五”普法之后,从2001年始,又展开了以领导干部、司法行政执法人员、青少年和企业经营管理人员为主要对象、以提高全民族的法律素质为目标的“四五”普法。随着全民普法运动的不断深入,公民的法律素质有了进一步的提高,学法用法意识普遍加强,现代法律文化有了更为扎实的民众基础。
总体来说,中国法律文化在改革开放的这一期间虽有很大进步但仍然处于现代法律文化的启蒙和初级发展阶段。法律思想从禁锢中解放出来才始于七十年代末,对法律文化本身的理论研究更是在八十年代中期之后的事情,外显性法律文化与内隐性法律文化发展很不协调,作为现代法律文化动力装置的社会主义市场经济体制还很不健全,政治民主程度还不够高,整个中华民族的文化现代化程度仍然很低。当前中国社会仍然缺乏现代法律文化存在经济政治和文化基础。
二、法律文化的变迁特征
1.从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合。
新中国成立以后,由中国传统法律文化与社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化占绝对主导地位。改革开放以来,这一局面开始发生变化,中国法律文化作为一个整体,出现了三个相互作用的法律文化子系统,它们分别是中国传统法律文化、社会主义法律文化和西方法律文化。中国传统法律文化“是一种发源于过去、存在于现在并在一定程度上影响于未来的法律文化。”它经历了几千年的演变和发展,形成了一种有着鲜明个性和成熟形态的文化样式,存在于中国民众的法律认知、法律情感、法律评价以及风俗习惯、行为方式当中,作用于国家制定法控制之外的社会生活领域,甚至在一定程度上直接体现在国家制定法当中,在影响民众的日常生活秩序和国家法制定、实施方面发挥着重要作用。它一直是新中国成立之前的主导法律文化。新中国成立后,由中国传统法律文化与前苏联社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化逐渐占据主导地位。它直接指导着中国国家法的制定、实施和法律制度、法律设施、法律技术的成熟与完善,影响着中国民众的法律意识和行为模式。随着改革开放政策的实施,社会主义市场经济的逐步确立,传统法律文化和中国社会主义法律文化作为人们应付和解决各种自然的、社会的法律问题的经验、知识和评价体系,已不能完全反映社会物质生活条件的状况和变化,经济政治体制变革的现实迫切需要一种与之想适应的新型主导法律文化。以市场经济和民主政治为根基的西方法律文化作为一种现代法律文化的参照体系再一次全面而深刻地影响和作用于中国社会,渗透到法律观念、政治法律体制、法律体系框架、具体的法律制度,以及法律学术、法律教育等各个领域,与中国法律文化不断地冲突与整合,这种状况从七十年代末始至今一直在持续着,西方法律文化的许多要素已逐步内化为中国法律文化的一部分。
传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化的异质性决定了这三种法律文化的冲突与整合是一个复杂而艰难的过程。首先,三种法律文化赖以存在社会物质生产方式不同。传统法律文化以农业经济和封建专制政治为基石,凸现重德轻法、重刑轻民、重实体轻程序等基本特征。社会主义法律文化以计划经济和高度集权为基石,凸现重公法轻私法、重义务轻权利等基本特征。西方现代法律文化以市场经济和民主政治为基石,重视法的价值即平等、正义、权利和程序等。莫庸讳言,这是三种不同历史发展阶段上的法律文化,分别代表不同的生产力水平和物质生产方式,反映着不同的政治经济基础和文化价值观念。它们互为异质,在中国当今社会都有一定的存在土壤,但社会变革及法律文化发展的内在要求又促使它们不得不彼此调适整合。其次,中国二十多年法律文化变迁的历史轨迹也充分说明了整合的艰难程度。比如,八十年代初期关于“法治”与“人治”的大讨论,八十年代中期以来对“法律文化”概念的引进及所进行的广泛而深入的讨论研究,八十年代末九十年代初法学理论研究热潮的衰退,九十年代中期关于“法制”与“法治”争论,及近年来关于“法治”与“德治”关系的论述,以及在引进知识产权立法技术后的某些副作用等等,都是传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化冲突与整合的显现。总之,冲突难以避免,整合是历史必然,中国法律文化发展的内在矛盾与西方法律文化的影响冲击是中国法律文化走向现代化的内部动力与外部动力,互动结果必然促使法律文化走向现代化。
2.从义务本位观主导到权利本位观主导。
中国有着四千余年的人(德、礼)治传统,崇尚等级、特权和服从。它与现代法治的最大区别在于前者以义务为本位,后者以权利为本位。新中国成立以后,受前苏联影响,长期实行中央高度集权的治国模式,“集权政治是权力结构内部为等级的政治关系,其权力运行以支配—服从方式进行。”这样一来,传统法律文化的义务本位观念非但没有被削弱,反而行以强化。由此可见,重义务轻权利是中国传统法律文化与社会主义法律文化的一个共同特征,它们都把法律作为控制和规范被统治者的一种工具和手段,其具体价值原则共同表征为:法的主要作用是社会政治控制;法道德化或宗教化;特权合法化;法的实现等级化;“法”“刑”相类似等等。
社会变革必然导致法律文化的变迁。市场经济和民主政治建设的深入,社会物质生产方式的变化,使义务本位观念的经济政治根基发生动摇,权利本位观逐渐找到了适应自身发展的土壤,并成为法学家特别是青年法学家最为关注的一个热点问题。“权利本位说”在当代中国的兴盛,源自于1988年6月6日—10日在吉林省长春市召开的首届全国法学基本范畴研讨会。之后,在中国法学会法理学研究会1990年年会、1994年年会和1990年民主、法制、权利与义务讨论会上,权利本位观日益成为大家的共识。他们认为:在权利和义务的关系(结构)中,权利是第一性的,是义务存在的前提和依据,法律设定义务的目的是为了保障权利的实现;权利须受法律的限制,而法律限制的目的是为了保障每个主体的权利都能得到实现;在法无明文限制或强制的行为领域可以作出权利推定;只有在承认权利是义务的依据这个前提下才能真正实现权利和义务的一致性。“义务并不是独立于权利之外的一种异生物,而是发韧于权利大树上的一簇分支,是权利的一种特殊形态,是对象化了的权利,是主体和内容发生了转化的权利,每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。……权利更根本,义务是其派生,权利是目的,义务是手段。权利和义务并不是二元的,而是一元相生的。”
当前,虽然以权利本位取代义务本位已成为社会共识,但是从根本上消除义务本位观念尚待长期的努力。反映在现实生活中,当前公民的平等、权利观念淡薄而权力崇拜观念浓厚,甚至出现权力左右经济发展的“权力经济”现象。总之,只要义务本位观念未有彻底根除,权利本位观念没有根本树立,法律文化的现代化就不可能真正实现。
3.从公法文化一枝独秀到公法与私法文化共同繁荣。
诸法合体一并于刑是中国传统法律的基本特征。《说文》解释:“法,刑也。”历代法典统称刑律,违法统称犯罪,司法部门统称刑部。由于刑法条文多是义务性、禁止性、强行性的规范,实质上是国家公权的体现。所以,公权思想,公法优位主义就成了我国传统法律文化的一大特色。正如日本著名法学家滋贺秀三在谈到欧洲与中国在法文化上的对极性时说:“纵观世界历史,可以说,欧洲的法文化本身是极具独特性的。而与此相对,持有完全不同且最有对极性的法文化的历史社会似乎就是中国了。这一点大概已为大多数人所肯定。在欧洲,主要是以私法作为法的基底和根干;在中国,虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史,却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法,一方面就是刑法,另一方面则是官僚制统治机构的组织法,由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”新中国成立后,由于长期以来受“左”的教条主义观点的影响,我国法学界普遍否认社会主义国家存在公法与私法的划分问题,并认为划分公法和私法,是资本主义社会法制和法学的特有现象。他们的主要理论依据是:从所有制角度看,“在实行生产资料公有制的国家,没有公法与私法之分”,认为私法的基础是生产资料的私有制,在社会主义国家,生产资料的私人占有已不复存在,因此相应的私法也就失去了存在的基础,公、私法的划分也就自然消失了。从掌握政权的阶级看,“国家权力回到人民的手中,人民成了国家的主人,也就消灭了私法存在的根据”。从法律的历史类型看,公、私法的划分是资本主义法律的特有现象。因此,在资产阶级法制的废墟上建立的社会主义法律,就不应当再沿用公法和私法的划分。从社会主义社会利益的统一而言,社会主义制度“消灭了社会利益和个人利益的对抗性”,保证了两者的“紧密结合”,因此公、私法的划分也就失去了意义。这种理论观点直接左右着中国国家法的立法实践,改革开放以前对刑事立法的重视及改革开放以后对刑事立法、经济立法与组织立法的重视,民商事立法的严重滞后都充分说明了这一点。
九十年代以来,越来越多的学者逐步认识到,对于公私法的划分问题,需要用新的理论重新研究,重新认识。从科学的观点说,任何一种理论观点,都是在实践中不断发展的,人们的认识也是在实践中不断深化和完善。由于社会主义现阶段的经济成分是多元的,以公有制为主体的多种经济形成并存为我国宪法和法律所确认。而否认公、私法划分的根据之一,是生产资料的私人占有的消灭和纯粹公有制的建立,既然清一色的纯粹公有制经济在社会主义社会中,特别是在其初级阶段上不可能存在,那么否认公、私法的划分的所谓经济基础,也只能是一种奢谈或主观想象。因此,必须按照市场经济模式要求,划分公法与私法,建设现代化的公法文化和私法文化,并应将这种划分上升到法治国家建设的高度加以认识和重视。一些学者认为“公私法的区别,是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提。”“建立社会主义市场经济法律制度,要求以承认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。”他们着重从总结西方公私法划分的历史经验、对“传统否定论”的剖析与批驳及市场经济的本性要求等三个方面来论证公私法区分的必要性和对于建立法治国家的意义。当前,尽管也有学者对公私法划分的意义及其论证提出了一系列的诘问,但承认私法的存在并对私法建设日益重视是不争的事实。正如有的学者所说:“在今天的中国重谈这一主题仍有很重要的现实意义,这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域,而且也因为中国四千年来有文明记载的历史中始终以刑法为本,根本不存在什么私法精神。我们要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。”
4.从单一强化政策文化到不断强化法治文化。
长期以来,中国是一个典型的依靠政策来治理国家的政策社会,法律服从于政策、依赖于政策是建国初期就确立的一项法制建设原则。《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的批示》指出:人民的司法工作在新的法律还没有系统地发布以前,应该以共产党的政策及其人民解放军的其他纲领、政令作为依据。党和国家主要领导人也曾说过:“我们基本上不靠那些(指法律,作者注),主要靠决议,开会,一年搞四次,不靠民法、刑法来维持秩序。……法律只能作为办事的参考。”五十年代后期还认为:要人治不要法治,《人民日报》一篇社论,全国执行,何必要什么法律。到了文革期间,政策文化的专制独尊已经到了登峰造极的地步,法治文化横遭摧残,消声匿迹。
七十年代末以来,中国的改革开放政策孕育的社会巨变再一次实证了中国政策文化的强大力量。然而,改革开放政策在推进中国经济、政治体制变革的同时,客观上却推进了中国现代法治文化的形成和发展。进而在法理学上引发了政策与法律关系的深入讨论。在讨论中,主要围绕两个互相联系的问题展开。一是两者的关系问题,大致有三种观点:法律高于政策;政策高于法律;政策与法律不能分出高低主从。二是政策与法律发生矛盾时应该怎样处理,也有三种意见:应该执行法律,依法办事;应该执行政策,按政策办事;应该对具体情况进行分析,然后再决定按政策还是按法律办事。随着讨论的进一步深入,越来越多的学者认为,执行政策与执行法律在本质上应该是一致的,执行政策必须有利于实施法律,有利于树立法制观念;政策对法律有一定的指导作用,但政策必须受法律的制约,而不能违反法律;在国家和社会生活中,特别是在建立市场经济和民主政治的条件下,“必须从过去主要依靠政策过渡到主要依靠法律办事。”这是市场经济发展的客观要求和必然规律。必须明确发展市场经济民主政治建设,都离不开法制的保障、制约和导向。“依法办事,树立法律至上的权威性,应是法治国家的主要之点。”
政策社会和法治社会的区别、政策文化与法律文化谁居主导的不同,实质上就是政治权威和法律权威的区别,是人治和法治的区别,是法律的工具性和价值性的区别。根本意义上讲,是集权专制和民主共和的区别。这是一个治国理念和治国实践的根本性问题。更深层次的原因还在于,在法律具体运作中,政治结构的不合理,政治权力的无限扩大压抑着法律的正常发挥,权力与法律的争斗交错,法律与政策、法律与党的作用混淆都可能使法律沦为权力的附庸或政策的补充物。
二十多年法治文化的发展和成熟,并没有改变中国现在仍然是一个政策社会的现实,当今中国社会至多是一个纵比建立了比较系统的法律体系的法制社会和政策社会的混合体,而不是法治社会。法律作为政治的附庸的地位并没有得到根本的改变。对超越于法律之上的“道德理想国”的追求和崇拜心理并没有消除。一些与法治国不相符合的法律文化思想并没有清除,许多关系特别是党与政府、党与国家权力机关的关系并没有理顺。因此,要使法治文化走向繁荣,实现政策文化与法治文化的良性互动,尚要经历一个漫长的曲折过程。
5.内隐法律文化严重滞后于外显法律文化发展。
法律文化是一个内容丰富的文化结构复合体,它既包括由法律心理和法律思想体系组成的内隐法律文化(法律意识),又包括由法律制度规范体系和法律组织机构设施组成的外显法律文化。双层结构多个元素的矛盾互动,形成法律文化不断变迁的立体演进形态。改革开放以来,内隐法律文化与外显法律文化都得到程度不同的发展,但前者明显落后并严重制约后者的发展,进而影响到中国整个法律文化的现代化进程。
外显法律文化的载体就是法律上层建筑本身,法律制度是主要标志。在二十多年的改革开放历程中发生了巨大变迁,基本适应现代中国政治经济和社会发展的需要。从立法角度看,党和国家领导人切身感受了文革期间无法无天给国家和人民带来的深重灾难。“为了保障人民民主,必须加强法制。”“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种法律”。于是,一场蔚为壮观的立法运动就此在共和国全面铺开,立法速度不断加快,立法数量与日俱增。经过二十多年的努力,已初步构建了社会主义市场经济法律体系框架,从根本上改变了“无法无天”的状况。据统计:自1979年起至1999年8月底,除新宪法外,共和国最高立法机关已审议通过了253件法律、106件有关法律问题的决定。此外,国务院颁布了800多件行政法规,30个省、自治区、直辖市人大及其常委会制定或批准了7000多件地方性法规,国务院各部委和地方政府还发布了3万多件规章。共和国重建法制以来,全国人大及其常委会审议通过的300多件法律和有关法律问题的决定中,五届期间为60件,六届期间为63件,七届期间已上升至87件,八届期间更是猛增到117件。1995年2月28日召开的八届全国人大常委会第12次会议,更是创下了共和国立法史上的空前记录,一天就出台了7部法律。据测算:进入20世纪90年代中期后,最高立法机关平均每13天就“生产”出一部法律,国务院平均每6天就制定出一部行政法规。比立法数量更能说明问题的是法制体系的发展水平,经过漫漫二十多年的立法追求和奋斗,一座以宪法为基石、以民事的、刑事的、经济的、国家机构的和诉讼等方面的基本法律为骨架、以各种不同层级的法律法规规章为构件的现代法制大厦基本形成。伴随着法制体系框架的成功构建,一个一度无法可依的国度,终于获得了基本有法可依的新生;从立法技术上讲,也进一步走向成熟和规范,出台了《立法法》,立法“二审制”变为“三审制”,形式上确保了立法的质量和法律的公平性;新的情况“不仅要求制定新的法律,而且也要求创设适宜的机构实施新法律。”现在,法律组织机构也已更加专门化、专业化和精细化,不仅司法部门内部已分工日趋成熟,行政部门亦主要成为政法律法规和规章的而不仅仅是政策和上级指示。随着中国加入世贸组织,中国的外显法律文化将更加理性化、国际化和现代化。
与外显法律文化相比,内隐法律文化属于思想上层建筑范畴,远离经济基础,却与本民族的传统文化盘根错节,因而具有相对的独立性、稳定性和滞后性。尽管社会发展,上层建筑也随着社会经济基础的变化而发生相应变化,但要使内隐法律文化发生变迁,需要经历一个非常缓慢的时间和过程,特别是法律心理层次,它是一个民族千百年来文化传统积淀的产物,经世代相传而取得稳固的地位,形成一种“超稳定形态”,即使受到外来文化的冲击,它也会坚守自己的阵地,采取排斥态度。法律思想体系是内隐法律文化的高级形态,是理论化、理性化、体系化了的法律心理和法律价值观。较之法律心理而言,它与经济基础和政治法律上层建筑有着更多的联系,是一种“亚稳定形态”。但是,法律思想体系的主体一般是一个社会中的法学家,法律工作者及其他各阶层受过系统法律教育的人士和公民,而不可能是全体成员,不能代表整个内隐法律文化的变迁过程;其次,就法律思想体系本身而言,受传统法律思想影响甚大,在许多问题上难有根本性的突破。
不可否认,社会的巨变必然触动内隐法律文化稳态局面,广大民众的学法、守法、用法意识明显增强,广大法律学者的法学研究热情更是进一步高涨,从观念、思想和理论上努力适应中国的法治化进程。但是,由于内隐法律文化的“超稳态”特征, 在许多方面又严重阻碍了外显法律文化发展,成为中国法治化建设的反向动力。第一,在治国理念上,“重礼轻法”、“德主刑辅”思想一直贯彻始终,从根本上说是与建设“社会主义法治国家”格格不入的;第二,仇视法、轻视法、不信任法以及“将诉讼同教化相联系”的厌法心理,在广大民众当中仍有深厚的思想基础,这与“法至上”、“法信仰”的法治原则难以相容;第三,法律意识不强和法律素质不高,直接影响到立法质量、法律制度完善和法律体系的构建以及执法守法环境。当前存在的诸多法律频繁修改、法律的不统一、严重的有法不依、执法不严和执法混乱状况就是很好的说明。“一个较为现代的制度性法律文化缺少与之相协调的观念性法律文化的配合”就不可能正常运转。因此,实现法律文化的现代化,仅有外显法律文化的现代化是不够的,从更深层的意义上讲,只有内隐法律文化的现代化才是真正意义上的法律文化现代化。
改革开放以来二十几年的法律文化变迁,除了呈现以上几个鲜明特征以外,还表现为从只承认法律的工具性、民族性和阶级性特征到逐渐认同法律的价值性、共同性和社会性特征的转变。随着改革开放的进一步深入,中国与国际社会的经济、政治和文化交往的日益频繁,中国法律文化在变迁过程中将会有新的特征不断涌现,从而更加全面深刻地印证中国法律文化的现代化进程。
三、法律文化现代化的实现途径
法律文化的变迁过程是一个法律文化现代化的渐进过程,而法律文化的现代化是构筑法治社会大厦的前提和根基。西方法治实践历程充分证明了文化进步的重要意义。正如某位学者评价西方近代法治时说:“没有这个由文化到政治,由抽象到具体制度的转化,就不会有近代法治。”但是,中国自古以来的法律文化传统整体上无法创生出现代法治,在许多方面,文化传统还因其与现代法治的深刻矛盾与冲突,构成了现代法治的反向力量。因此,要实现社会主义“法治国家”的民主政治目标,必须充分认识到法律文化建设的重要性,努力实现中国法律文化的现代化。
(一)进一步深化改革扩大开放,确立社会主义市场经济和推进政治体制改革,实现经济市场化和政治民主化。
着眼于自然经济向商品经济、集权政治向民主政治的转变,从社会经济形态的转型和政治结构的变革中去寻找中国法律文化现代化的历史动力,是一种科学认识方法。商品经济的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化,市场经济和资本主义民主政治的发展实现了西方法律文化的现代化。西方法律文化的近代化和现代化总是与西方经济形态和政治结构的变革相伴随,这一规律与马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理是完全一致的。因此,中国法律文化的现代化也必须首先从中国经济政治变革中寻找根本动力。
首先,“商品经济这一社会人类学的历史运动,同时伴随着文明社会法权关系与法律文化的深刻改变。”在分析法律文化的进步时,经济因素是我们必须给予高度重视的一个历史动因。自给自足的自然经济形态只能产生与之相适应的传统法律文化样式,以市场经济为特征的资本主义社会必然导致传统法律文化的现代转换,以计划经济为特征的传统社会主义社会也形成了特有的法律文化样式,这既是历史现实,又是规律。可见,要实现中国法律文化的现代化,根本动力之一就是实现经济的现代化,即不断深化经济体制改革,促使社会主义市场经济进一步确立和完善。其次,相对于经济因素来讲,政治因素对法律进步的影响更为具体和直接。第一,执政者的治国理念直接影响法律的地位和权威。西方自古希腊以来就形成的“法治国”传统与中国几千年对超越法律之上的“道德理想国”的苦苦追求而导致的“重礼轻法”就是鲜明的例证;第二,执政治者的政治主张为了能够得到广泛的服从,往往都会通过法律的形式加以具体化、固定化和条文化。从这一角度讲,法律就成了政治的一种反映装置,政治的每一个进步都会在法律中得以显现,亦即表现为法律的进步。所以,要实现法律文化的现代化,离不开政治的民主化和政治体制的现代化。
(二)正确处理继承传统法律文化与移植西方法律文化的关系,促进法律文化的现代化转变。
法律文化的现代化,本质上就是要建立一套与现代市场经济和民主政治相适应的并由现代化了的人所主动接受的动态法律观念价值体系。以自给自足的自然经济为基础、以巩固皇权神圣不可侵犯为宗旨的中国传统法律文化,因其具有的专制性、等级性、封闭性以及重刑轻民、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征而与现代法律文化根本对立,传统法律文化从总体上不可能再生现代法律文化。但是,也决不能由此而全盘否定传统法律文化。应该看到,中国传统法文化曾给我们民族和国家增添了光彩,它向世界传递过智慧之火,它是一笔财富,同世界上任何一种文化体系一样,既有守旧消极的因素,也有进取积极的一面。我们决不能在一片废墟上构筑我们的现代法律文化。我们可以在剔除了传统法律文化的内核之后,对某些方面给予创造性的转换,使之附属于新的内核之上。当然,任何一种形式存在的传统法律文化,都必须在市场经济和民主政治面前接受洗礼,“合者存,不合都亡,再也不能让旧的缠住新的,死的拖住活的。”
另一方面,世界法律的发展史表明,法律移植是落后国家加速法制发展的必由之路。通过对中西法律文化的考察可以发现,中西法律文化的差别,实质上是自然经济、产品经济与市场经济的差别,是农业社会与工业社会的差别,是封闭社会、半封闭社会与开放社会的差别,是乡村社会与城市社会的差别,是伦理社会与法理社会的差别。一句话,中西法律文化乃至整个中西文化的差别,是“古”与“今”的差别。西方国家为人类创造了发达的法律文化,这是人类的共同财富,作为在整体上处于落后状态的我们,必须大胆地移植其先进的成果。法国著名比较法学家达维德说过:“在法的问题上并无真理可言,……很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”因此,只有不断地鉴别和吸收,才能不断地改进,我们不必过分惧怕移植西方的法律文化,马克思主义就是从西方引进,迄今已成为大多数中国人的政治信仰。鲁迅先生说的好:“虽是西洋文明罢,我们能吸收时,就是西洋文明也变成我们自已的了。好像吃牛肉,决不会吃了牛肉自己也即变成牛肉的。要是如此胆小,那真是衰弱的知识阶级了……”不要“一到衰弊陵夷之际,神经可就衰弱过敏了,每遇外国东西,便觉得仿佛彼来俘我一样,推拒,惶恐,退缩,逃避,抖作一团,又必想一篇道理来掩饰。”改革开放以来,传统法律文化与原社会主义法律文化赖以存在的物质生活条件发生了巨大变化。以封建政治权力为特点,以道德为本位的传统法律文化及以计划经济为特点、以义务为本位的社会主义法律文化已经难以为人们在新的物质生活条件下的法制建设和法律生活提供有效的知识和经验,必须加以变迁,实现向现代化的转变。影响中国法律文化变迁的外部文化因素主要就是西方法律文化。尽管中国法律文化有其自身的某些优越性,但没有市场经济和民主政治的天然细胞,移植西方法律文化并使之本土化对完善中国法律制度、提高民众法律素质方面具有重要现实意义。
(三)公平立法,严格执法,公正司法,树立法律信仰。
所谓法律信仰,就是“人们对法表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情和高度信任,它包含着社会对法的理性推崇,寄托着现代公民对法律的终极关切及法律人的全部理想与情感。”改革开放以来二十多年的立法活动,建立了相对完备的法律制度,初步形成了社会主义市场经济法律体系。但是,法律在经济、政治和社会生活中的实现程度极低,有法不依、执法不严、违法不究或乱究的现象大量存在,法律缺乏应有的权威性,社会公众与法律之间甚至存在某种程度的内在紧张关系,表现出对法律的冷漠、厌恶、规避或拒斥,而不是对法律的热情、期待、认同和参与。究其根源,就在于长期以来由于传统的、党的、国家的和民众的原因而导致的法律信仰的缺失。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”而只要法律没有被信仰,“只要法律还没有被看成是坚固的堡垒,以阻止实施任何与法律相抵触的国家决定或党的决议,……社会就没有避免重复出现悲惨事件的保障。”法律信仰问题是整个法律理论的最高问题,它是法律的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。
在中国现阶段,实现法律信仰,必须解决以下几个问题:第一,立法公平,包括立法程序民主公开和法律内容平等公正。“被人们普遍所遵守的法律必须是制定得良好的法律”。人们对法律的信仰,在很大程度上是由于人们需要法律并实际感知到法所具有的神圣性、公正性和权威性,“如果认为在立法者偏私的情况下可能有公正的法官,那简直是愚蠢而不切合实际的幻想!既然法律是自私自利的,那么大公无私的判决还能有什么意义呢?”法律制度可以完备,但如果法律只代表某个政党或者某个政府部门的利益,搞“法律走私”,法律不符合“法”的要求,不体现公平、正义等终极价值,法信仰就无从建立。第二,执法严格公正。这里的执法,既包括行政执法,又包括司法。徒法不足以自行,法律实现了“平之如水”,接下来的关键就是执法者。“执法官乃是会说话的法律”,如果执法官作出一次不公正的判决,那比一次犯罪祸害犹烈。改革开放以来,我国的执法环境虽然有了很大改善,但是在执法活动中乱立章法,以言代法,以权压法,干扰执法,越权执法,滥施处罚,以罚代法,以罚代刑,徇私枉法,贪赃枉法,不履行法律职责等执法违法现象仍然存在,有些现象还表现相当突出。“执行法律的人如果变为扼杀法律的人,正如医生扼杀病人,监护人绞杀被监护人,乃是天下第一等罪恶。”执法者的公正与否以及他们本身的法律信仰问题,直接影响到社会公众对法律的信仰。正所谓“生殖与灾荒,皆天也,法制与悖乱,皆人也。”
(四)强化法制教育和普法工作