论构建我国现代经济法基础理论的若干基本点

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摘要：本文是对经济法学基础理论的探讨，论述了现代经济法学的四个基本问题：现代经济法价值取向的问题、现代经济法的主体架构问题、现代经济法作为独立部门法的哲学基础理论论证和现代经济法的主要研究方法。希望通过对这些基础理论问题的深入探讨，能够加强我国经济法学界基础理论统一与共识。
关键词：经济法基础理论、现代经济法的价值取向、第三主体

伴随着20世纪80年代以来我国经济体制的改革与转轨，我国的经济法学基础理论也已经历了20多年的争论与发展，在发展中争论，在争论中发展，在实践中检验各种理论的正确与谬误，正是在这样一种对真理的不断追求与探索中，我国的现代经济法学已经颇具规模。
目前，我国的经济法学界已经形成了多种流派学说，从最初的“纵横说”、“学科经济法说”、“密切联系说”、“经济管理关系说”、“综合经济法说”、“经济行政法说”、“企业法说”、“国民经济运行法说”，到现在的“经济协调关系说”、“需要干预经济关系说”、“经济管理与市场运行关系说”、“宏观调控说”、“国家调节关系说”、“国家参与关系说”、“新经济行政法说”、“二次调整说”、“模糊说”、“限定的纵横统一说”，等等。
百家争鸣的景象当然我国现代经济法学蓬勃发展的最好表征。然而我们也不得不承认各种经济法学说相互并立,甚至一本书就代表着一种经济法流派,既给经济法学的讲授工作带来了相当的难度,也是一门独立学科还不够成熟的表现。笔者认为一门成熟的学科不仅要有促进该学科发展的争论,更多的要有促进该学科独立而稳定的共识,而在我国的经济法学界显然缺少一种“求同存异”的认识。在我国经济法基础理论日益丰富的条件下，我国的经济法学者应该尽可能的抛弃所属学派的意气之争和门第之见，在一切为我国经济法学独立和发展的大局观的指引下，尽快将各学派相同相通的经济法学理论统一起来，以谋求我国经济法在未来更大的发展。
笔者拟通过本文，在经济法学基础理论的“求同”上作一个初步的尝试。在我国的经济法学界至少有现代经济法的价值取向、现代经济法的主体架构、现代经济法作为一个独立部门法的哲学理论论证和现代经济法的研究方法等四个问题应该形成共识。

一、现代经济法价值取向的问题
现代经济法的法律价值取向：经济法是以社会为本位的法，而非以国家为本位的法。
我们首先来谈谈现代化这个常识性问题，有的学者认为：“现代化有两个核心问题，一个是发达的市场经济，一个是民主政治，这两点背后共同的东西就是社会的个人本位化，也就是从一个共同体为本位的传统社会过渡到个人本位的、尊重公民个人权利和个性价值的社会。”[1] （P231）对于此种认识，笔者认为“尊重公民个人权利和个性价值”的观点无疑是正确的，但关于“社会的个人本位化，也就是从一个共同体为本位的传统社会过渡到个人本位的社会”的提法，值得商榷。
回顾人类近现代发展的历史，我们会发现在社会价值取向上始终存在着以个人为本位的西方国家同以国家为本位的东方国家之争。资产阶级的自由主义和个人本位的思想理念，在反封建的斗争和人类思想解放的过程中其进步作用当然应当肯定。而在相对贫穷落后的东方国家，正是以国家为本位的主导思想，才使得整个国家的稀缺资源掌握在该国先进的阶层或统治阶级手中，由政府加以调配，从而集中力量办几件大事。例如中国共产党领导的无产阶级正是藉此赶走外来压迫，建立了中华人民共和国，并在国内进行政治和经济革命，为中国的现代化进程奠定了有力的工农业和科技基础。
然而无论是以个人为本位的理念，还是以国家为本位的理念在人类生产力不断提高的情况下，特别是在人类社会化大生产的背景下都遇到了自身无法克服的矛盾和问题，于是它们都自觉或被迫地选择了或正在选择一种现代化的本位理念观：以社会为本位的理念观。在信奉“个人本位”的西方国家在现代化的进程中深刻认识到极端的个人主义和自由放任非但不能保证个人充分发展，相反会危及到社会的稳定与发展。关于对“个人本位”危害的认识，早在19世纪，作为美国社会学法学派的创始人庞德就已经有了较为深刻的认识，他把利益分为个人利益、公共利益和社会利益。并进一步指出：“包含社会利益的个人生活是一种道德的、社会的生活。所以社会利益不能容忍为了满足反社会的邪恶目的而行使个人权利。”[2]（P138-140） 而在信奉“国家本位”的东方国家在现代化的过程中也同样认识到国家的过分集权，大大损伤了社会个体的生产积极性和创造力，也就阻碍了社会的发展。也正是基于这种本位观认识的转变，无论这种转变在当时是有意识的还是无意识的，它都体现在了对国家经济关系的调整上，而这种调整体现在社会上层建筑的法律中，便是现代化的经济法理念观。绝对的计划经济以国家为本位，绝对的市场经济以个人为本位，而经济法是以社会为本位的法。所以“绝对的计划经济不需要经济法，绝对的市场经济容不得经济法”[3] 。只有在市场与计划（西方国家）或计划与市场（东方国家）相互融合，真正意义上的现代化经济法才得以产生。
综上，经济法是社会转变中产生，其本身也在随着社会不断发展而转变。现代经济法的法律价值取向与社会发展的价值取向相一致：经济法是以社会为本位的法。因此，现代经济法是具有时代特征的新型部门法，是法制现代化的重要标志。而随着经济法社会化本位的日益凸现，经济法的现代化主体—第三主体，一个完全以社会为本位的主体，也逐渐显露出庐山真面目，登上了历史舞台。
二、现代经济法的主体架构问题
经济法主体二元架构的突破，三元架构的初探。
我国一些传统经济法学者的“国家—市场”二元框架理论的基本特点是：将政府和市场作为对等的非此即彼的两个主体，他们把政府和市场作为经济资源配置的两种基本方式。当“市场失灵”的时候需要政府权力的适当介入或干预，也就是我们常常说的“国家指导”；而政府的调节行为则可能会有调节“不适当”情况的出现，这就需要完善的法律对政府的经济行为及其后果加以规范。从正面说，政府对市场失灵时的正确干预需要法律的确认；从反面说，政府干预的缺陷和有时的失灵与不适时也需要法律的纠正、限制和禁止。这样就产生了一些经济法学者认识经济法本质的基础。对于这种经济法的国家干预和协调学说这里我们不做评论，但是随着社会生产力的不断发展，经济现象的日益丰富，我们越来越认识到第三部门的存在和其对经济资源配置影响力的日益加强。
对于第三部门的认识，迄今为止国内外学者的认识是不统一的，这里限于篇幅笔者不能一一举例，笔者认为所谓的第三部门就是与国家政府和私人团体相对应的社会团体，社会团体不具有国家机关的官方性质，同时也没有私人团体的赢利唯一性。这里需要对“赢利唯一性” 做一特殊说明，“赢利唯一性”不同于赢利性，它强调唯一性，即第三部门可以有赢利的要求和需要，但赢利不是第一性的，它往往服从和服务于其它社会公共目的。社会团体具有极强的社会公益性，着眼于人类社会长远的整体利益，随着其范围和主体的日益扩大，其社会为本位的价值观正日益受到越来越多的有识之士的认同，因而其对经济生活的影响也在不断扩大。社会团体作为经济法的第三部门的提出，恰恰反映了人类价值观的转变历程：由国家为本位到个人为本位，由个人为本位“回归”到社会本位。社会团体的范围至少包括各种公益事业基金会、文化团体、学术组织、运动协会、现代化的教会、“在野”民主党派、民间环保组织、红十字协会以及独立的传媒等等。
特别地，在当代高科技日益深入人们生产、生活的条件下，以国家、政府的立法行为来弥补高科技所带来的法律真空已经明显滞后，在全球范围内的因特网的技术标准、保护协议和相关游戏规则几乎都是在没有国家的参与的情况下，由一些社团组织不待政府授权而自行制定和实施的，这种超越国界，没有国家参与的立法在现实中也得到了很好的保障与实施，这更从现实的角度证明了作为第三部门的社会团体的独立的主体地位和其存在的必要性与价值：即第三部门是适应社会发展需要而产生和发展起来的新型主体，它的出现是社会生产力不断发展的必然和客观需要。
作为第三部门的社会团体同国家政府对经济资源配置调整的优势在于：第一，经济资源配置效率大大提高。作为第三部门的社会团体同国家政府相比显然缺少了官僚的拖沓作风。第二，经济资源配置更加人性化。与国家的为统治阶级服务的职能不同，由于社会团体更着眼于社会整体利益，所以它会将更多资源应用于相对贫困和需要投入的经济个体。中国古语说：“天之道损有余而补不足，人之道损不足而补有余。”这句话充分说明了人类历史上的贫富差距总在不断拉大的社会根源。而第三部门的出现则真正有可能使人之道符合天之道。而且我们也有理由相信随着生产力的日益提高，第三部门在这方面的职能将越来越强大。第三，第三部门经济资源配置范围将有可能超越国家领域。随着经济全球化的不断深入，超越国界第三部门也越来越多，它们对经济资源配置当然地不限于一国之内。这无疑为突破各国政府相对狭隘的贸易保护壁垒，反垄断特别是反国家垄断提供了一个的新的解决途径。
三、现代经济法作为独立部门法的哲学基础理论论证
经济法的哲学基础理论的现代化：辩证唯物主义的发展与延伸——系统论。
经济法作为一个独立的部门法的地位长期以来受到一些民法学者的质疑，在他们看来：经济关系可以分解为行政性经济关系、平等主体的经济关系和劳动经济关系，所谓的经济法法规可以分解为民法的规范、行政法法规和劳动法法规，而经济关系的综合调整则可以分解为行政法的调整方法、民法的调整方法和劳动法的调整方法，既然这三个部门法可以分割“独立”调整经济关系，经济法也就丧失了其存在必要性。
笔者认为这些民法学者之所以会得到上述错误结论，主要是采用了片面的形而上学的分析方法，更是对马克思哲学的辩证法和现代科学的系统论缺乏应有的认识。
经济法调整的经济关系是一种综合性的经济关系,所谓的综合是有机的结合,绝对不是简单的相加混和,所以采用“平面层次的分割法”来分析分解经济法的研究对象当然是行不通的！笔者认为法律本身就是一种有机的系统，而法律中的各个部门法本身也是一个有机系统，部门法系统就构成了法律系统的子系统。引用哲学中充满了辩证唯物主义色彩的系统论的观点来理解现代化的法律体系关于部门法的划分，从而从哲学的角度为经济法是一个独立的部门法来正名，无疑对丰富现代化经济法基础理论有重大意义。
辩证唯物主义系统论认为：系统虽然由子系统或元素构成，但系统具有子系统或元素不具备的某些特性，系统一经子系统或元素构成就发生了质的飞跃与提升。所以系统不能理解为其子系统或元素的简单集合。此哲学观点无疑为现代法律系统的子系统划分（部门法划分）提供了最好的方法论。一些传统的民法学者划分法律部门时认为：横向的平等主体间经济关系由民法部门来调整，纵向的经济关系则由行政法来调整。而经济法的调整对象既有横向领域又有纵向领域，那么经济法是否成为一个独立的法律部门呢？依照系统论的观点：系统（经济法）一经子系统或元素（横向领域的经济关系和纵向领域的经济关系）构成就发生了质的飞跃与提升，这种质的飞跃与提升具体表现在现实中就是经济法所调整的经济关系既不可能由单纯调整横向经济关系的民法来实现，也不可能由单纯调整纵向经济关系行政法来实现。相应地，这个独立的法律部门所调整的一定范围内的纵横统一的经济关系相对于单纯的横向经济关系与单纯的纵向经济关系，有质的变化，是一种全新的经济关系。这里我们可以借鉴化学来更好地理解这一点：比如C + O2 = CO2，CO2显然与C和O2不是同一种物质。这也就是上世纪80年代我国学者提出的著名的结构质变规律。通过上述带有思辨色彩的哲学分析，我们可以很自然的确信：新兴的经济法系统当然是一个独立的部门法。
四、现代经济法的主要研究方法
经济法的研究方法体系一般认为主要有三个层次：哲学层次的抽象思维方法、法学学科的研究方法和跨学科的研究方法。
哲学层次的抽象思维方法在讨论第三个问题时我们已经使用过，它从人类的思维逻辑上论证了经济法是一个独立的部门法，从而驳斥了少数其它部门法学者对经济法地位不能独立的攻击。
法学学科的研究方法当然是经济法研究的最基本方法。但笔者认为跨学科的研究方法才是经济法的最主要研究方法。
对于跨学科的研究方法，这里笔者作如下定义：将原本为甲学科特有的研究方法应用在乙学科中，从而使乙学科有意想不到的突破或发展的研究方法，叫做跨学科的研究方法。跨学科的研究方法是现代学科研究中最锐利的研究方法。例如现代生物学基因排列发现就是借鉴了物理学科的研究方法；而现代最出色的经济学者和其理论往往都借鉴了数学的分析方法。凡此种种，这样的例子不胜枚举。那么作为新兴的部门法——经济法而言，它的研究方法就更具备了这样一种特性。对于经济法的跨学科研究方法主要是指对经济学的借鉴。这种借鉴是不可避免的！这种借鉴源自于经济法与经济学的天然联系，是伴随着经济法刚刚产生的那一刻就开始了。
显然在古典政治经济学时期，亚当•斯密的自由放任的市场一手论是不可能使经济法成为独立的部门法。而只有在现代经济学认识到国家适度干预的理论后，才使经济法的独立成为可能。所以经济法从诞生的那一天起就不可避免地与经济学联系在了一起，甚至可以这样说：经济法就是法学借鉴经济学而从传统法律体系中独立出来的部门法。因而它也就常常为近乎“完美的”传统法律体系固执的拒绝和不容。
从宏观经济学的国家和市场对经济的调控理论到微观经济学的效益和成本、供给和需求、均衡理论，现代经济学几乎无一不为现代经济法提供了可以借鉴的和吸收的理论。
综上：法学学科的研究方法是经济法研究的最基本方法，而跨学科的研究方法（尤其是现代经济学理论）才是经济法的最主要研究方法。
结论
经济法作为法律现代化的重要标志，从它的价值取向到它的主体，从它的独立基础到它的研究方法无一不闪烁着各种学科的前沿性与现代化的光芒。因而我们有理由相信作为法律体系中冉冉升起的新兴部门法必然和其它新兴事物一样有着无限美好的前景。

参考文献：
[1] 秦晖. 从大共同体本位到公民社会——传统中国及其现代化再认识[J] , 转引自在北大听讲座(3)[M]，北京：新世界出版社，2000.
[2] [美]罗斯科•庞德 . 唐前宏、廖湘文、高雪原译 . 普通法的精神[M] . 北京：法律出版社，2001.
[3] 江平. 新中国民法的发展与佟柔先生[J] , 转引自经济法论从(2)[[M].北京：法律出版社，2001.
***此文写于2002年9月，刊载于《 辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2004年第2期。

浅析生效判决的权威性

李俊杰


　　最近发生的一些事件（如某省发布规范性文件规定媒介不得发表与法院判决内容相反的评论，某些媒介发表对某些生效案件的质疑性评论等）引发了法律界和新闻界的争论：对法院的生效判决能不能质疑？质疑生效判决是否等同于媒体审判？如何在既确保公民对国家机关及其工作人员批评监督的权利，又维护司法的权威与尊严之间寻求平稳？
　　“媒体审判”应有特定内涵
　　笔者认为，媒体审判的情形确实存在，其主要表现如：对案件作煽情式报道，房间夸大某些事实；偏听偏信，只为一方当事人提供陈述案件事实和表达法律观点的机会；对采访素材按照既有观点加以取舍，为我所用；断章取义，甚至歪曲被采访者的原意；对审判结果胡乱猜测，影响公众判断；未经审判，报道即为案件定性，给被告人定罪；发表批评性评论缺乏状况无端指责，乱扣帽子，等等。上述违背法治精神的媒体审判确有升级趋势，它产生了不容忽视的负面后果，无疑已对司法公正构成一定威胁。
　　但承认存在媒体审判现象，不意味着“媒体审判”这顶帽子就可以随便戴。如果简单地一概而论，认为只要媒体发表了有关案件的报道和评论就是媒体审判，必将导致对公众知情权和言论自由权的不合理限制。笔者认为，所谓“媒体审判”是指：新闻媒体在诉讼过程中，为影响司法审判的结果而发表的报道和评论这一概念包括如下要素：第一，应当是在诉讼过程中的行为。如果尚未进入司法程序，或判决已经作出，进而诉讼（审判）已经结束，则不存在媒体审判问题；第二，媒体主观上有过错，即试图影响司法审判的结果。这种主观过错可以是故意，也可以是过失；第三，媒体审判的载体主要是报道和评论，进而，读者来信、调查报告、照片、漫画及电视影像——即媒体所有的传播方式都有可能表现上述主观过错。
从上述概念出发，在尚未进入法律程序，即立案前，和一审判决作出之后，尤其是终审后发表的有关案件的报道和评论不应视为媒体审判。
　　司法既已判决 何来媒体审判？
　　所谓司法公正，很大程度表现在判决结果上。如果判决尚未作出，媒体即发表文章对其公正性表示质疑，那是无源之水，无本之本——判都没判，你怎能认定公正或不公正？所以判决作出之前，媒体一般应只作客观报道，而不宜渲染和评论。但判决已经作出特别是终审判决已经作出，媒体发表有关报道和评论便不再能影响判决结果了。既然导致媒体审判的原因已经消失，却仍然将媒体有关案件的报道和评论视为媒体审判，又是为什么？
　　有人可能会说，媒体有关司法活动的许多报道不平稳，某些评论也不公允，统统视之为“媒体审判”，有利于掏媒体对司法权威的损害。笔者以为，报道不平稳偏听偏信，评论不公允、搞人身攻击、乱扣帽子，这并非司法报道所独有。这种现象在媒体其他类型的报道中也存在，它是中国新闻界的常见病，只不过在司法报道领域表现得较为突出罢了。既然不是司法报道的独有现象，怎么能眉毛胡子一把抓，将“媒体审判”的帽子一戴了之？难道媒体针对其他题材的报道就可以不平稳，针对其他题材的评论就可以不公允吗？当然不是。可见，减少或预防这类非职业化行为的出路是加强培训，让媒体人真正认识平稳报道和公正评论的价值树立法律至上的现代意识，学会司法报道的规则和技巧，规范从业行为，而不是简单地出台一纸规范，要求媒体“不得作出与法院裁判内容相反的评论”。
　　必须承认，“媒体审判”是媒介的不良行为，必须避免和校正。但新闻媒体不仅对维护司法公正负有责任它也是人民言论自由的重要载体。一个健康的社会不可以窒息批评之风。所谓言论自由，很大程度表现为表达意见的自由，进而是批评的自由。在这方面，新闻评论承载着巨大的责任对于生效判决，可以不服，可以申诉，但是必须执行——法律划定的究竟如此科学，它告诉人们：法律作为强制性规范，必须控制、也只能控制人的行动，却不能规范人的思想，公民有权依法表达不同意见。如果对于司法的判决，未生效者不可以批评质疑，生效了仍然不可以批评质疑，那么不同意见什么时间、通过何种管道表达呢？假如抱定如此信念：我的判决就是说一不二，不能不执行，也不能表示怀疑，更不能提出批评，那这究竟是现代民主制度的合理规则呢，还是军事组织铁的纪律？是司法公正呢？还是司法专横？
　　司法权威靠什么保障
　　毫无疑问，司法的权威和尊严必须维护。依笔者之见，司法权威的确立，从宏观上看，有赖于司法体制改革，真正确保人民法院依法独立行使审判权，这是根本的出路。从微观上看，主要应从两条线上努力：
　　首先是法官应当将判决书写好，靠严密的逻辑，充分的说理对败诉者所有的争辩理由一一给予回答，让其心服口服。人们常讲西方法官是“笼中金丝雀”，是一群与外界隔绝的贵族，判决作出后，不且顾及各方反映。能够如此自信，除了法官们言出法随的稳固地位外，也因为判决书说理充分，以致许多判决书本身就是优秀的法学著作或论文，从而长久地尤为法学院的经典教义。他们所以能够远离媒体的关注，是因为他们已经将自己的法律理念和判决理由完整而浅析地表达在判决书中了。人们有什么不明白，就去看判决书吧！相比之下，我国法官的判决书还大有改进和提升的余地。法官们常常于判决之后在媒体上发表文章，进一步阐述自己的判决理由，有时还就判决内容与持不同意见者公开争论，那为何不努力将判决书写得无可争辩呢？
　　其次是重视社会各界对判决的建议和意见，这是确保司法公正不可缺少的一剂良药。讨论分析判决的利弊得失，甚至对判决的某些内容提出质疑，这与拒不执行法院判决不是一个性质。是不是只要媒介发表了对判决的质疑，司法就一定要改判呢？非也。如果舆论表达的意见在法律上全无意义，司法完全可以置之不理，因为司法自有一套专业化的思维理念和动作模式，完全不必为那些不合理、不合法的舆论所左右。问题在于，媒介发表的针对判决的评论常常出自专业人士的深入研究，富有建设性，它对普及法律知识，对人民法院总结审判经验教训进一步提高审判水平，有百利而无一害，为什么不可以质疑，不可以批评？媒体发表的质疑和批评将促使法官们将判决书写得无可置疑，无可批评，使之足以面对事实和法律，足以面对历史和未来，于是司法的权威不言自明，最终获益的将是全体公众和整个社会，而言论自由和司法公正的目的不正在于此吗？
　　有必要说明的是，鉴于司法公正对社会正义的特殊意义，媒介上对于判决的质疑和批评有必要总量控制，不宜过多过滥，相关文章也必须遵循一些基本原则，讲究表达技巧，这是对媒体机构社会责任感和判断能力的综合考验。这类文章应当是说理的，而非简单地宣泄不满情绪；应当是善意的批评而非恶意的讽刺、挖苦、奚落、嘲笑。所谓善意的批评，应当对事不对人，批评内容严格限制在判决书的范围之内，切忌东拉西攫，避免针对法官的学识、品格，更不能搞人身攻击，乱扣帽子。善意的批评常常富有建设性——不仅指出这样做是有缺陷的，或者是错误的，还会指出更好的选择是什么，或者正确的是什么。这样的质疑或批评即使尖锐，仍未超出公正、公允的范畴，具有积极的意义，它属于正常的舆论监督和媒体审判完全不搭界。