无效政府采购合同适用法律的冲突/谷辽海

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无效政府采购合同适用法律的冲突

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http://finance.sina.com.cn 2005年11月29日 09:06 中国经济时报

  ■谷辽海

  无效政府采购合同是指合同虽然已经成立,但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而不具有法律效力的合同。

  我国《政府采购法》、《招标投标法》都没有通过例举立法的形式罗列无效合同的法定情形,根据《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用《合同法》。依照我国《合同法》第五十二条规定,只要存在下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。我国《政府采购法》只是明确政府采购合同适用《合同法》,而没有说明本法另有规定的除外。由于法律没有除外规定,现行的政府采购法律制度对无效合同的认定主体、判断标准和处理原则与我国《合同法》所规定的发生了冲突。

  首先,无效政府采购合同的认定主体发生了冲突。

  实践中,我国各级财政部门和有关行政机关认定无效政府采购合同的情况非常普遍。那么,这些行政主体是否有权力确认政府采购合同无效呢?在分析之前,我们还是先来看一个无效政府采购合同的案例。2005年3月7日,深圳市财政局对其辖区一起政府采购合同案件作出深财法〔2005〕7号行政处罚决定书,被处罚人是深圳市新嘉怡实业有限公司,处罚决定的主要内容为:你公司在执行与深圳市行业协会服务署的政府采购协议供货合同过程中,所提供发票与实际采购内容不一致,违反了我国《政府采购法》和《深圳经济特区政府采购条例》的有关规定,经研究决定对你公司进行如下处罚。(省)

  我们从这则行政处罚的内容来看,认定这起无效政府采购合同的主体是深圳市财政局。而根据我国《合同法》的规定,确认无效合同的主体只能是人民法院或者仲裁机构,只有法院和仲裁机构才拥有权力认定合同无效还是有效。同样,根据《招标投标法》第五章法律责任的相关内容,这部法律对招标采购合同是否有效的处理机关也是没有明确界定。笔者认为,在这两部法律无明确规定的情况下,必须根据《合同法》的规定,将无效政府采购合同的认定权力归还于仲裁机构或者人民法院。否则,有悖于我国法律制度的统一。当然,随着我国政府采购立法的完善,在重新认识政府采购合同性质的情况下,可以明确这类合同的处理主体。

  其次,政府采购合同无效的判断标准发生了冲突。

  我们还是先从前述所介绍的案例进行分析,然后再阐述法律与法律之间的冲突。前面提到的案例将地方性法规作为认定无效政府采购合同的合法依据,显然有悖于法律规定。我国《合同法》只规定,违反法律、行政法规强制性规定的才是无效合同,但没有规定违反地方性法规、行政规章的强制性规定,可以认定合同无效。此外,根据责任法定原则,行政处罚决定应该明确被处罚人违反具体的法律条文。提供发票与实际采购内容不一致,违反我国《政府采购法》的条款应该叙述清楚。前述案例除了所指出的问题之外,其产生还是有一定的根源。因为我国《政府采购法》在无效政府采购合同的认定标准与其他法律之间都存在着严重的冲突。

  第三,无效政府采购合同的处理结果存在着冲突。

  根据我国《合同法》第五十六条规定,无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。因此,政府采购合同无效后,将溯及既往,从合同成立之日而不是从确认合同无效之时起无效。由于无效的政府采购合同在内容上具有违法性,当事人即使在事后追认,也不能使这些合同生效。无效合同的违法性决定了法律不仅要使合同无效,而且还应该责令当事人承担返还财产、赔偿损失的民事责任。根据《政府采购法》第七十三条规定,对于政府采购合同的效力和处理结果是按合同是否履行来确定的,即采购合同订立后尚未履行的,撤销合同,也就是尚未履行的政府采购合同为相对无效合同;政府采购合同已经签订的,确认其有效并允许其继续履行,由此造成的损失通过民事赔偿责任去解决。这里的处理方法与我国《合同法》关于合同无效的规定完全相悖。不仅如此,倘若供应商与采购人或者采购代理机构存在着串标,但政府采购合同已经签订,在这种情况下,行政主体是宣布这份政府采购合同无效还是撤销这份合同呢?因为对于采购主体有串标行为而签订合同的,按照前述的处理结果是应该撤销这份合同,而依照后一处理标准是宣布合同无效。同样,如果采、供双方都存在着贿赂行为,处理的结果也是截然相反。

  综上所述,产生上述冲突的主要原因有两方面,其一是对于政府采购合同的定性还没有正确的认识,简简单单地适用《合同法》还不能够从根本上解决问题;其二是我国存在着两部在同一位阶的法律,存在着权力之争,致使立法机关顾此失彼。解决前述原因,还须统一公共采购的主管机关,然后由事权明晰的机关来理顺法律制度之间的冲突。(28)


(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)




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《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》

邮电部


《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》
邮电部

1996年4月8日第84次部长办公会议审议通过


第一条 为加强对计算机信息网络国际联网出入口的管理,根据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》,制定本办法。
第二条 我国境内的计算机信息网络直接进行国际联网,必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。
任何单位和个人不得自行建立或者使用其它信道(含卫星信道)进行国际联网。
第三条 邮电部责成中国邮电电信总局(以下简称电信总局)设置计算机信息网络国际联网出入口局(以下简称国际出入口局)及其网络管理中心,并负责国际联网出入口信道的提供和管理。
第四条 直接进行国际联网的计算机信息网络运行单位(以下简称为互联单位),应向邮电部申请办理使用国际出入口信道手续。
互联单位在办理手续时,应提供有效批准文件及有关网络规模、应用范围、接入单位、所需信道等相关资料。
互联单位在办理手续后,应将前款事项变更情况,每半年向邮电部申报一次。
第五条 邮电部对互联单位的申请进行审核,对符合规定条件的,由电信总局在30日内提供所需的国际出入口信道。
未经邮电部批准,任何单位不得为计算机信息网络国际联网提供出入口信道。
第六条 电信总局应加强国际出入口局和出入口信道的管理,向互联单位提供优质可靠的服务。
第七条 互联单位使用专用国际信道,按照现行国际出租电路标准收费;对教育、科研部门内部使用的国际信道资费实行优惠。
第八条 国际出入口局对国家有关部门依法实施的信息安全检查和采取的相应措施,应予以配合。
第九条 违反本办法第二条规定的,提请公安机关依据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》给予处罚。
第十条 违反本办法第五条第二款规定的,由邮电部责令其停止提供信道,并建议其主管部门给相关责任人及其负责人以行政处分。
第十一条 本办法自发布之日起施行。



1996年4月9日

天津市公共娱乐场所治安管理办法

天津市人民政府


天津市公共娱乐场所治安管理办法

(1994年7月19日天津市人民政府令第24号发布)
全文

《天津市公共娱乐场所治安管理办法》,已经市人民政府批准,现予发布施行。
第一条 为维护社会治安秩序,加强公共娱乐场所的治安管理,保障公共安全和
公民的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本办法。


第二条 本办法适用于本市行政区域内的下列公共娱乐场所:
(一)公共文化娱乐场所;
(二)公共体育运动场所;
(三)公共游览场所。
前款需要确定的具体范围,由市公安局另行规定。


第三条 天津市公安局是本市公共娱乐场所治安管理的主管机关。各公安分(县
)局依照本办法规定,负责辖区内公共娱乐场所治安管理工作,履行以下职责:
(一)进行公共娱乐场所开业安全许可审核;
(二)指导、监督公共娱乐场所建立健全和落实安全保卫制度及治安防范措施;
(三)组织对公共娱乐场所从业人员的安全知识培训;
(四)检查公共娱乐场所的治安安全情况,对存在的治安安全隐患提出整改建议
并督促整改;
(五)保护进入公共娱乐场所公民的合法权益,依法查处发生在公共娱乐场所内
的违法犯罪行为。
工商行政管理、文化、体育、广播电视、园林、旅游等部门,应协助公安机关实
施公共娱乐场所的治安管理。


第四条 开办营业性公共娱乐场所,须经上级主管部门审查批准(个体工商户或
私营企业,须经公共娱乐场所所在地街道办事处或乡、镇人民政府同意)后,向所在
地公安分(县)局申请办理许可证手续;经所在地公安分(县)局审查,对符合安全
条件的,报市公安局核准,并由市公安局发给《公共娱乐场所治安许可证》。
已批准开业的公共娱乐场所停业、歇业、转业、迁址、更名、增加经营项目、变
更法定代表人的,应向原发证公安机关办理注销或者变更手续。
《公共娱乐场所治安许可证》每年审验一次,严禁无证经营。


第五条 公共娱乐场所必须符合下列安全条件:
(一)建筑物和各项设施坚固安全,出入道口通畅;
(二)消防设备齐全有效,放置得当;
(三)有适应需要的安全标志、照明设备和突然停电的应急措施;
(四)使用音响器材的音量,不得影响他人的正常工作、学习和生活;
(五)按照场所的规模和经营范围核定人员容量;
(六)根据场所的经营范围和治安情况,建立治安保卫组织或配备专(兼)职治
安保卫人员。
公共娱乐场所应具备的其他安全条件,由市公安局另行规定。


第六条 各类公共娱乐场所其法定代表人和从业人员应当履行以下责任:
(一)宣传和执行国家法律、法规和规章,遵守本办法,合法经营;
(二)场所从业人员应经公安机关治安防范业务培训,考试合格后方准上岗;
(三)建立健全岗位安全责任制;
(四)禁止进行色情活动以及为赌博、卖淫、嫖娼等违法犯罪活动提供便利条件;
(五)发现违法犯罪人员和可疑情况,应立即报告或扭送公安机关;
(六)对顾客遗留的财物应登记造册并告示招领,超过3个月无人认领的,按拾
遗物送交公安机关。对违禁品、可疑物品,应立即送交或报告公安机关。


第七条 公共娱乐场所应接受持有治安管理检查证件的公安人员的检查,积极配
合公安机关进行治安管理。


第八条 在公共娱乐场所举办下列临时性大型文化、娱乐、体育活动,要按市有
关规定报批,且主办单位应持治安保卫工作方案及承办场所的安全责任书,在举办活
动的15日前向市公安局提出申请,市公安局在5日内给予答复:
(一)国际性、全国性、全市性及本市跨区域的大型活动;
(二)参加人数在3000人以上的室内大型活动;
(三)参加人数在5000人以上的室外大型活动。
对符合规定举办的临时性大型文化、娱乐、体育活动,公安机关和主办单位应当
共同做好安全保卫工作。


第九条 进入公共娱乐场所的人员,应当遵守下列规定:
(一)遵守国家法律、法规、规章和公共娱乐场所的管理规定,自觉维护公共秩
序;

(二)严禁非法携带枪支、弹药、管制刀具、易燃易爆等危险物品以及其他违禁
品进入公共娱乐场所;
(三)严禁打架斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或进行其他流氓违法犯罪活动;
(四)严禁卖淫、嫖娼等违法犯罪活动;
(五)严禁故意拥挤、抛掷物品、倒卖票证等扰乱秩序的行为。


第十条 公安人员到公共娱乐场所执行公务时,应主动出示有关证件,并取得公
共娱乐场所工作人员的协助。


第十一条 公安机关发现公共娱乐场所有治安安全隐患的,可以下达《限期整改
通知书》,责令限期整改。


第十二条 公安机关对公共娱乐场所实施治安管理,必须秉公执法,不得滥用职
权、徇私枉法。


第十三条 违反本办法,有下列情形之一的,由公安机关对场所法定代表人处5
00元以下罚款或者警告,对公共娱乐场所处2000元以下罚款或者警告,并可没
收非法所得:
(一)不按规定申领《公共娱乐场所治安许可证》或者不按规定办理《公共娱乐
场所治安许可证》变更手续擅自开业,经公安机关通知仍不补办手续的;
(二)拒绝、阻碍审验《公共娱乐场所治安许可证》,经公安机关通知不加改正
的。


第十四条 公共娱乐场所的法定代表人和从业人员违反本办法第五条、第六条的
有关规定,进入公共娱乐场所的人员违反本办法第九条有关规定,由公安机关依照国
家法律、法规规定予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


第十五条 违反本办法,不按规定提出申请或者未获许可,擅自举办临时性大型
文化、娱乐、体育活动的,由公安机关对主办单位或承办单位的负责人和直接责任人
处500元以下罚款,对主办单位或承办单位处3000元以下罚款。
对违反本办法擅自举办营业性的大型文化、娱乐、体育活动的,可以并处没收非
法所得。
对存在重大不安全隐患经指出不加改正的,公安机关可以责令停止举办活动。


第十六条 违反本办法,有下列情形之一的,由公安机关对公共娱乐场所法定代
表人和直接责任人处500元以下罚款或者警告,对公共娱乐场所处5000元以下
罚款,并可责令停业整顿或者吊销《公共娱乐场所治安许可证》:
(一)发生刑事案件、治安案件或者治安灾害事故,隐瞒不报的;
(二)公共娱乐场所法定代表人或者治安保卫人员不履行规定职责,致使场所内
发生刑事案件、治安案件或者治安灾害事故的;
(三)公共娱乐场所不按公安机关下达的治安安全隐患《限期整改通知书》整改
的。


第十七条 本办法第五条、第八条、第九条规定,适用于机关、部队、团体、企
事业单位内部的非营业性公共娱乐场所。


第十八条 本办法具体应用中的问题由市公安局负责解释。