江苏省人才流动管理暂行条例实施细则

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江苏省人才流动管理暂行条例实施细则

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
 (第96号)


  《江苏省人才流动管理暂行条例实施细则》已经1997年9月25日省人民政府第102次常务会议通过,现予发布施行。

                            
省长 郑斯林
                          
一九九七年十月十五日


          江苏省人才流动管理暂行条例实施细则

第一章 总则





  第一条 根据《江苏省人才流动管理暂行条例》(以下简称《条例》)和国家有关规定,制定本实施细则。


  第二条 县级以上地方人民政府人事行政部门(以下简称人事行政部门)主管本行政区域内的人才流动工作。其主要职责是:
  (一)贯彻执行有关人才流动的法律、法规、规章和政策;
  (二)管理和指导人才流动工作,培育和发展人才市场;
  (三)制订人才流动的有关规定;
  (四)负责审批人才市场中介组织的设立和人才交流会的举办;
  (五)对人才交流活动进行监督检查;
  (六)负责人才流动纠纷处理。


  第三条 人事行政部门所属的人才流动机构(人才流动服务中心)受人事行政部门委托,行使以下管理职能:
  (一)管理和指导人才市场的活动;
  (二)承办人才市场中介组织设立、举办各类人才交流会的具体审核工作和《江苏省人才市场中介服务许可证》发放、年检的具体事宜;
  (三)负责各类人才的就业指导;
  (四)办理流动人才聘用合同的鉴证;
  (五)按照国家有关规定,承办人事代理事项;
  (六)组织人才流动工作人员的培训;
  (七)人事行政部门依法委托的其他事项。

第二章 人才市场中介组织





  第四条 设立人才市场中介组织应当具备下列条件:
  (一)有开展人才市场中介活动相适应的场所、资金和设施;
  (二)有5名以上德才兼备,经过人事行政部门专业培训的专职工作人员;
  (三)有健全的工作规范和章程;
  (四)法律、法规、规章规定的其他条件。


  第五条 设立人才市场中介组织,应当向人事行政部门提交书面申请报告,申请报告的内容包括名称、住所、设立宗旨、业务范围、人员构成、资金情况等,人事行政部门应当自收到申请报告之日起30日内作出书面审批决定,对审查合格的,发给《江苏省人才市场中介服务许可证》(以下简称《许可证》)。
  省直单位、国务院部委及直属机构驻江苏省的单位(省代管)和全省性社团成立专业性人才市场中介组织,由省人事行政部门审批。


  第六条 境外组织和个人,不得在本省境内单独投资成立人才市场中介组织。
  在本省境内成立合资、合作人才市场中介组织,由省人事行政部门审批并报人事部备案。同时按有关规定办理设立等手续。


  第七条 人才市场中介组织应当在规定的业务范围内开展活动。不得以提供虚假需求信息、虚假职业介绍等不正当手段从事中介活动。


  第八条 人事行政部门对人才市场中介组织实行年检。人才市场中介组织应当在每年12月31日前向批准设立的人事行政部门提交《江苏省人才市场中介组织年检报告书》。
  江苏省人才市场中介组织年检报告书由省人事行政部门统一印制。


  第九条 经人事行政部门批准设立的人才市场中介组织可以从事批准的下列业务:
  (一)提供人才供求信息;
  (二)开展人才职业介绍;
  (三)开展流动人才测评;
  (四)提供人才流动法律、政策、信息咨询;
  (五)开展各类人才交流活动。

第三章 人才交流活动的管理





  第十条 人才流动通过下列渠道进行:
  (一)委托人才流动机构、人才市场中介组织推荐;
  (二)举办各种类型的人才交流会;
  (三)在大众传播媒介刊播人才招聘广告;
  (四)有利于促进人才流动的其他形式。


  第十一条 举办人才交流会应当具备以下条件:
  (一)有相应的场所;
  (二)有相应的供求信息;
  (三)有完备的组织实施方案;
  (四)有完善的安全保障和服务措施;
  (五)县级以上人民政府规定的其他条件。


  第十二条 举办人才交流会,应当按照人事管理权限经人事行政部门审批。
  举办跨省辖市的人才交流会、出省招聘人才,由省人事行政部门审批。
  举办全省范围的人才交流会,由省人事行政部门审核并报省人民政府批准。
  主办单位要对参会单位进行审查,并接受人事行政部门的指导、监督。


  第十三条 刊播、发布人才招聘广告的内容,须经人才流动机构审核同意。
  省直单位和国务院部委、直属机构驻南京的单位(省代管)招聘人才的广告,在全省范围内或出省招聘人才的广告,在省大众传播媒介(含省直单位所属的大众传播媒介)发布的人才招聘广告,其内容由省人才流动机构审核同意。
  市、县人才流动机构按照各自管辖范围负责人才招聘广告内容的审核。
  省内跨地区招聘人才广告的内容,经招聘单位所在地人才流动机构审核同意
后,由发布人才招聘广告的大众传播媒介的同级人才流动机构审核。
  省外来本省招聘人才广告的内容,经招聘单位所在地人才流动机构审核同意后,按《条例》和本《细则》的规定办理审核手续。
  人才招聘广告发布者凭人才流动机构审核同意的文件,发布人才招聘广告。凡未经审核同意的人才招聘广告,不得发布。

第四章 人才流动行为规范





  第十四条 用人单位招聘人才应当贯彻公开、平等、竞争、择优的原则。


  第十五条 用人单位面向社会招聘人才,应当如实公布拟聘用人员的岗位、数量、待遇以及所要求的学历、职称等条件,并在90日内向人才流动机构书面报告招聘结果。


  第十六条 用人单位在招聘人才时,不得有下列行为:
  (一)无正当理由接收擅自离职的人员;
  (二)以任何名义向应聘者收取费用;
  (三)以不正当手段吸纳人才;
  (四)法律、法规禁止的其他行为。


  第十七条 人才应聘时应当出示居民身份证、就业登记证、毕业生推荐材料、学历证书等有效证件,并如实提供本人有关情况。


  第十八条 流动人才离开原单位时应当按照有关规定办理流动手续,不得擅自离职。
  人才流动中应当遵守国家有关保密规定。不得泄露国家秘密和原单位的商业秘密,不得私自带走原单位的科研成果、技术资料,不得侵犯原单位的知识产权和其他合法权益。


  第十九条 人才流动中因原单位出资培训、引进需要补偿费用的,当事人双方有约定的按约定办理;没有约定的,原单位可以按5年服务期计算,以每年递减实际费用20%的比例收取补偿费用,服务期满5年的,不再收取补偿费用。
  法律、法规和规章另有规定的,按法律、法规和规章的规定办理。


  第二十条 对符合规定要求流动的人才,其所在单位应当在流动人才提交流动申请书之日起90日内为其办理流动手续,超过规定期限仍不办理的,由人才流动机构直接办理。


  第二十一条 对符合规定要求流动的人才,原单位不得扣留其档案,不得按辞退、自动离职、除名或开除处理。


  第二十二条 流动人才聘用合同,应当到受人事行政部门委托的人才流动机构鉴证。


  第二十三条 有关单位和部门应当在为流动人才办理流动手续的同时,按规定为流动人才办理社会保险转移手续。


  第二十四条 人才异地流动需迁移户口、粮食关系的,有关部门应当按照有关规定办理。人才异地流动不需迁移户口、粮食关系的,流入地公安机关应当按照有关规定办理暂住登记,签发《暂住证》。

第五章 人事代理





  第二十五条 人才流动机构可以根据人事行政部门的委托,为下列用人单位或个人办理人事代理等事项:
  (一)非国有企业事业单位、外国企业常驻代表机构以及其他不具备人事管理条件的单位;
  (二)尚未落实工作单位的各类人才;
  (三)其他要求委托人事代理的单位和个人。
  人才流动机构和上述单位或个人应当签订人事代理合同书。


  第二十六条 本《细则》所称人事代理包括下列内容:
  (一)人事档案保管;
  (二)聘用合同鉴证;
  (三)代办社会保险、住房公积金、户口、粮食关系迁移;
  (四)代办档案工资定级、晋级,专业技术职务任职资格初定、申报;
  (五)办理出国、出境人员政审(签署意见);
  (六)办理人才流动手续;
  (七)其他人事代理事项。


  第二十七条 用人单位或个人委托人才流动机构代办社会保险的,其保险金的缴纳与支付按我省的有关规定执行。


  第二十八条 流动人才的人事档案管理,遵循“集中统一,归口管理”的原则,按中组部、人事部《流动人员人事档案管理暂行规定》等有关规定办理。

第六章 人才流动纠纷的处理





  第二十九条 各级人民政府人事行政部门按照人事管理权限负责人才流动纠纷的处理。
  处理人才流动纠纷,应当按照合法、公正、及时的原则,依法维护当事人的合法权益。


  第三十条 人才流动发生纠纷的,当事人可以向人事行政部门申请调解。也可以依法直接向人民法院提起诉讼。
  当事人需要向人事行政部门申请调解的,应自人才流动纠纷发生之日起60日内提出书面申请。


  第三十一条 人事行政部门收到书面调解申请后,应当在7日内作出受理或不受理的决定。
  决定受理调解的,人事行政部门应当在收到书面申请的30日内进行调解。


  第三十二条 人事行政部门对人才流动纠纷进行调解,达成协议的,人事行政部门应当制作调解书,经双方当事人签字和人事行政部门盖章后生效。

第七章 罚则





  第三十三条 有下列行为之一的,由人事行政部门责令其停止违法活动,没收其违法所得,并处以违法所得2倍以下的罚款:
  (一)未经人事行政部门批准,成立人才市场中介组织;
  (二)未经人事行政部门批准,举办人才交流会和面向社会组织人才招聘的;
  (三)开展虚假职业介绍或超越规定的业务范围从事人才流动中介活动的;
  采用发布虚假需求信息等不正当手段从事中介活动的,由工商行政管理部门依照前款规定予以处罚。


  第三十四条 人才市场中介组织不按期进行年检,情节严重的,由人事行政部门处以100元以上1000元以下的罚款。


  第三十五条 大众传播媒介发布未经人才流动机构审核同意的人才招聘广告的,由人事行政部门责令其停止发布,并处以1000元以上10000元以下的罚款。


  第三十六条 有下列行为之一的,由人事行政部门按以下规定给予处理:
  (一)违反本《细则》第十八条规定的,责令其改正,并处以200元以上1000元以下罚款。向应聘者收取费用的,应当退还所收费用,给原单位造成损失的,应当赔偿原单位损失;
  (二)不按规定,从事流动人才人事档案管理,责令其改正;情节严重的,处以100元以上1000元以下罚款。
  (三)用人单位不依法签订聘用合同的,责令其改正,对聘用人员造成损害的,应当承担赔偿责任。


  第三十七条 人才离开原单位时未按规定办理流动手续的,由人事行政部门责令其改正,拒不改正的,3年内不予办理流动手续。给原单位造成经济损失的,应当承担相应的法律责任。


  第三十八条 罚款和没收非法所得,应当使用财政部门统一印制的罚没款收据。


  第三十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到行政处罚决定书之日起15日内向作出处罚决定机关的同级人民政府或者上一级主管部门申请复议,对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼;当事人也可以在接到行政处罚决定书之日起3个月内直接向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第八章 附则




  第四十条 本细则自发布之日起施行。

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关于进一步做好保健食品专项整治督查工作的通知

卫生部 国家经贸委 国家工商总局、国家药监局


关于进一步做好保健食品专项整治督查工作的通知

卫法监发[2002]252号

卫生部、国家经贸委、国家工商总局、国家药监局文件


各省、自治区、直辖市卫生厅局、经贸委(经委)、工商局、药监局:

自今年7月卫生部、国家经贸委、工商总局和国家药监局下发《关于开展保健食品专项整治工作的通知》(卫法监发[2002]99号,以下简称《通知》)以来,各地卫生、经贸、工商和药监部门按照《通知》要求,加强领导,积极行动,周密计划,突出重点,协调配合,大力开展保健食品专项整治工作,目前工作进展较顺利。根据国务院领导要求“整治过程中要加强监查”的重要指示,为进一步加大专项整治工作力度,深入查找问题,完善管理措施,实现标本兼治的目标,推动专项整治工作深入开展,经研究,决定分阶段开展保健食品专项整治督查工作。现将有关要求通知如下:

一、督查工作安排

(一)各地督查阶段(10月中、下旬)。各地卫生行政部门要联合经贸、工商和药监等部门开展自上而下的督促检查活动,检查各地和政府有关部门落实《通知》的具体措施,以及加强保健食品专项整治工作的组织领导、工作部署和部门协调配合情况,及时查找问题和管理薄弱环节,建立健全督促检查制度,落实工作责任。

(二)检查验收阶段(11月下旬)。由卫生部、经贸委、工商总局和药监局等部门组成联合检查组,对部分省份保健食品专项整治的情况进行督促检查,加大对大案要案的查处力度,完善保健食品管理的相关制度和具体措施。

二、督查重点内容

(一)检查各地确定的重点地区、重点市场和重点产品的专项整治情况和大案要案的查处情况。

(二)保健食品说明书和广告宣传。重点是保健食品在报刊、杂志、电视、广播等媒体刊播的广告是否按照国务院卫生行政部门批准的说明书和标签内容进行宣传;保健食品标签、说明书内容是否宣传对疾病具有预防或治疗作用以及宣传未经批准的特定保健功能;普通食品是否以药典收录传统成药名称命名或故意混淆食品与药品界限等情况。

(三)保健食品良好生产规范落实情况。重点检查保健食品生产企业是否符合良好生产规范的生产行为;生产有毒有害或者不符合卫生标准的保健食品;无证无照和假冒批准文号生产保健食品的行为的查处情况

(四)保健食品标本兼治和综合治理的整治措施及效果,食品卫生行政许可项目清理情况,各部门协调配合情况,建立经常化、制度化的长效管理机制情况。

三、具体要求

(一)提高认识,突出工作重点。保健食品专项整治工作是促进地方社会经济发展,规范市场经济秩序的一项重要举措,各地一定要进一步提高对保健食品专项整治工作紧迫性、重要性和艰巨性的认识,积极查找存在的问题,认真分析,并结合当地具体情况,举一反三,采取切实有效的监督管理措施。在督促检查工作中,各地要紧紧围绕保健食品存在的突出问题,在全面检查的基础上,按照《通知》要求,进一步细化督促检查的重点内容,确保督查工作取得实效。

(二)深入检查,讲求检查实效。各地在联合督查工作中,要把主要精力放在保健食品生产经营的现场检查中,重点检查保健食品批发零售单位、药品经营企业、保健食品生产单位和保健食品广告宣传。专项整治工作进展情况的汇报以书面材料为主,一般不再安排专门的汇报会议,以提高督促检查工作的实际效果。

(三)健全制度,落实监管责任。各地在督促检查中要进一步健全监督管理制度,明确管理职责,将责任分解落实到具体的单位、机构和人员,并落实责任追究制度。对工作措施有力,狠抓落实并取得明显成效的,要进行表彰奖励;对工作不落实、措施不力,保健食品存在的问题长期得不到有效解决的,要通报批评,限期改正,逾期不改者,要会同有关部门追究管理责任。对失职、渎职,造成重大事故的机构和个人要依法依纪追究管理责任和领导责任。

(四)扶优汰劣,提升企业形象。各地在重点打击制售假冒伪劣保健食品违法犯罪活动,曝光违法生产经营企业和不法分子的同时,要注意抓好正反两个方面的典型,培养和树立好的典型,抓住时机,及时总结和交流监督管理经验,定期公示卫生安全的保健食品生产企业及其产品,扩大专项整治的成果,创造良好的保健食品市场经济秩序,更好地为社会主义经济建设服务,为人民健康服务。

(五)加强协调配合,形成合力。各地相关部门要在当地政府的统一领导下,进一步明确职责和分工,密切配合,组成联合督查小组对重点地区和重点市场进行督促检查,形成保健食品专项整治的合力,推动保健食品专项整治工作的顺利开展。在工作中,各部门要及时通报专项整治的进展情况,研究解决工作中的具体问题,确保专项整治工作按计划完成。

(六)加强宣传,及时上报情况。各地区、各部门要广泛宣传保健食品专项整治工作进展情况,客观反映保健食品发展过程的问题和相应的解决措施,维护社会稳定和市场繁荣。各地督促检查工作中的有关情况,要及时向当地政府领导报告,重大问题应及时请示。

请各地区、各部门按月及时汇总保健食品专项整治工作的进展情况,由各省、自治区、直辖市卫生厅局进行汇总,每月28日前报卫生部法监司,并抄报各相关部门。


二00二年十月十七日

对防卫过当的界定

      朱永德


[内容提要]:《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时,也同时规定了对防卫过当行为,应当负刑事责任,但刑法并没有“明显超过必要限度”,及“重大损害”作出界定,造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差,也引起了罪与非罪的争议。本文从防卫手段及其打击强度与防卫限度之合法性的关系作出分析;同时指出了“明显超过必要限度”造成重大损害的伤害程度应当为“重伤”以上。以求对认定防卫过当行为作一个科学的界定。
[关键词]:正当防卫 防卫过当 重伤 刑法


  我国刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义,与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张,在鼓励公民更好地利用防卫权,保护合法权益,维护社会秩序方面,其积极意义是明显的,但由于立法过于简略,没有作出明确的界定,也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑,特别是罪与非罪的困惑,为此,对何谓“明显进超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何,笔者拟作些探讨,以期抛砖引玉,完善正当防卫的理论与实践。


“明显超过必要限度、造成重大损害”是一个问题的二个方面,并且这二方面具有相互独立,又相互联系的关系。修订后的刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”,意在强化必要限度内的防卫损害亦即合法损害的范围,摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求所构成的羁绊,以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利,更有力地同违法犯罪行为作斗争。同时,也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准——只有造成不应有的“重大损害”,才可认定为“明显超过必要限度”,也才能认定为防卫过当。然而,何为不应有的“重大损害”?法律没有明确规定,因而仍有必要给出一个可操作的具体量化标准。
笔者认为,这里所谓“重大损害”,就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言,这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准,即认定“重大损害”的起点应当为重伤。换言之,只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时,才可视为明显超过必要限度的“重大损害”。理由是:
第一,从法律规定分析,现行刑法第20条第2款明确载明,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,是防卫过当。那么,何谓“明显超过”?笔者认为,在对暴力侵害实施防卫行为的案件中,“明显超过”的标准应当尽量排除主观认定的随意性,而直按照法定标准予以评价。各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。尽管其间还有程度不同之分,但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力,因而伤害等级不宜分得过细。根据上述三种伤害等级的划分及法律规定,笔者认为,从新旧刑法的规定来讲,旧刑法只是规定不能超过必要限度,而新刑法规定的明显超过必要限度,应而依下列情况掌握“明显超过”的标准笔者认为是适宜的,即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性,防卫行为造成轻伤的,可以认定为“超过”,依旧刑法规定已经构成防卫过当,但倘若造成重伤的,则应认定为“明显超过”。就构成新刑法以规定的防卫过当,依此类推如果侵害行为只有造成轻伤的可能性,防卫行为造成一般重伤的,可以认定为“超过”,造成他人肢体残废或死亡的,则应认定为“明显超过”;倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性,这种情况就属于现行刑法第20 条第3款规定的“行凶”的范畴了。此时,防卫人依法享有无限度防卫权。因而从法律规定而言,“明显超过”的标准起码是重伤的结果。
第二,从侵害的客体上讲,犯罪行为必然是造成一定社会危害性的行为,犯罪对象造成的危害结果如何,应当是认定犯罪的条件之一。在伤害他人身体健康而构成犯罪方面,我国刑法第234条所规定的故意伤害罪是以实际造成被害人轻伤结果来作为构成犯罪的认定起点,同时刑法第235条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤害结果作为构成犯罪的认定标准。两相比较不难看出,对于故意行为构成犯罪的,刑法所取标准较低,表现出对于故意犯罪的较为严厉的态度。而对于过失行为构成犯罪的,刑法所取的标准则较高,不仅如此,从我国刑法对伤害罪的规定而言,就算是故意伤害他人致轻伤而构顾犯罪的,也并不是一定要追究刑事责任,对一般伤害案件,法律规定受害人可以提起自诉,同时对自诉案件,法律规定可以调解,也就是说造成轻伤结果的犯罪行为,只要得到受害的原谅,也可以不追究刑事责任。以此,重伤害才是我国刑法以规定的必须追究刑事责任的行为,作为正当防卫过程中“明显超过必要限度造成重大损害”而构成犯罪的起点标准,就应当体现这一损害后果的“重大”性和“明显”性,以轻伤害作为不应有的“重大损害”的认定起点,其“重大”性和“明显”性就根本难以体现,且与故意伤害罪的标准无异,有悻于对正当防卫的立法精神。
第三,在我国刑法中,除第20条第2款有关防卫过当的规定外,均未出现对“重大损害”的规定。但是在刑法分则中的一些条文里,“重伤”这一特定的损害结果是与其他“重大损失”并列规定的,如刑法第115条所规定的“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”;刑法第133条所规定的“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”,等等。此类规定表明,“重伤”是法律所规定的“重大”损失(损害)的一种表现,而与另一种表现即死亡相比,重伤应当属于“重大”损失(损害)的最低起点。
第四,就防卫过当的主观方面来说,防卫过当的主观方面,包括过失犯罪行为在内,甚至于可以说绝大多数防卫人具有犯罪的过失,即具有应当预见自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成不应有的重大损害,因为疏忽大意而没有预见,或者虽已预见,但轻信能够避免的心理态度;而其所构成的犯罪则应当属于过失性的,我国刑法中对过失犯罪只有重伤害对开始追究刑事责任。以重伤害作为不应有的“重大损害”认定起点,正好与刑法所规定过失致人重伤罪的认定标准相一致。
第五,从逻辑上讲故意伤害(轻伤)都难以称得上“重大损害”。在实际的司法实践中,也不能排除在部分防卫过当案件中,防卫人具有明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成不应有的重大损害,而放任危害结果发生的心理态度即间接故意,而其所构成的犯罪则属于故意性的。那么,能否基于与故意伤害罪的认定标准保持一致的考虑,把轻伤作为不应有“重大损害”的认定起点呢?回答应当是否定的。一方面,对于故意伤害他人而造成轻伤结果的,依法虽然构成犯罪,但其法定刑仅为3年有期徒刑以下刑罚;另一方面,在有关的司法解释中,将故意伤害案(轻伤)明确列为刑事诉讼法第170条第2项所规定的由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,而根据刑事诉讼法第172条的规定,对于此类刑事案件,“可以进行调解”。因此,无论从刑法规定的刑罚来看,或是从刑事诉讼法规定的具体处理方式来看,故意伤害(轻伤)都难以称得上“重大损害”。即使是防卫过当构成了故意犯罪(仅限于间接故意),其认定的起点也应以实际造成重伤结果为宜。
第六,从防卫的目的性来讲,防卫行为是为了阻止不法侵害的进一步发生,只是造成的不法侵害人轻伤害的结果,往往并不足以阻止不法侵害行为的继续实施(进行)。现实中也存在不法侵害人虽然受到轻伤,甚至于“重伤”,但这种伤势,对于制上不法侵害行为的效果并不理想,实施不法侵害的受伤者不仅没有停止侵害,相反还仍然继续实施不法侵害行为。所以从防卫者的立场来评判不法侵害的危害性大小,只能根据一般人的知识水平所能认识到的、客观上可能发生的危害后果来评判,而不能以侵害行为实际造成的危害后果来判断。不难想象,在防卫人突然遭受不法侵害行为的侵袭,精神处于极度紧张状态的危急时刻,要求其准确控制防卫行为的伤害程度,只能轻伤,不得重伤,这实在是过于苛求,因而也是不足取的。结果只能是大多数正当防卫人都会因为有效制止了不法侵害而被误定为是防卫过当,实际上混淆了罪与非罪的界线。
第七,从正当防卫的意义而言,对不法侵害人造成损害,是正当防卫的应有之义。因而在任何情形下,法律都允许防卫对不法侵害人造成某种最低程度的损害,亦即合法损害的下限。从刑法第20条第2款的规定的精神来考虑,属于这下限的具体损害必须同时符合下述要求:其一,它们在任何情形下的出现,都不属于明显超出必要限度而造成的重大损害;其二,它们在任何情形下的出现,都不足以成立防卫过当,即不符合应当追究刑事责任受到刑罚处罚的条件。以此观之,防卫对不法侵害人造成轻微伤符合正当防卫限度标准的这些要求自不待言。至于轻伤,正如前述,言其为“重大损害”是难以接受的;而轻伤不足以构成过失致人重伤罪也是不可置疑的,即使在故意的情形下,造成轻伤结果虽然可以构成犯罪,但由于属于轻微的刑事案件,故不应视为重大损害。因此,应当认为,任何情形下的防卫致不法侵害人轻微伤或轻伤的,都在法律允许的防卫损害之列。
第八、从新刑法规定的特殊防卫权而言,致不法侵害人死亡的结果,也是正当防卫行为,因而一般防卫行为中轻伤结果
综上所述,以重伤侵害者的方式予以防卫,其防卫强度仅就客观损害结果而言,至多只能谓之“超过”或者“相当”,而绝不能认定为“明显超过”。防卫超过必要限度所明显造成的不应有的重大损害,应当以不应有的重伤以上损害结果为认定标准。当然,对作为防卫过当构成条件中的“重大损害”的认定,不能认为构成重伤就是防卫过当,还必须结合制上不法侵害行为的有效性程度去加以分析、把握,从侵害行为与防卫行为的强度及后果来对比判断,我国刑法第20条第3款的进一步规定了无过当之防卫,就是说防卫行为均不存在法定的“明显超过”标准,因而也不存在认定防卫过当的问题了。



从立法上看,对防卫过当行为的界定,通常就是关于正当防卫的必要限度问题。笔者认为,在认定防卫是否过当这一问题上,对“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。具体地说就是对防卫手段及其打击强度的认定。司法实践中实际是一个如何评判防卫限度之合法性的认识问题。
确定正当防卫是否过当,应当以防卫行为是否明显超过必要限度,造成重大损害为标准。什么是“必要限度”,法律没有规定具体标准。如何理解和确定正当防卫的必要限度,在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”、“必要说”、“需要说”三种不同观点。①
“基本相适应说”认为,防卫行为同不法侵害行为,在性质、手段、强度和后果之间,要基本相适应(不是完全相适应,允许适当超越),才能成立正当防卫。否则,防卫行为明显超过侵害行为,造成不应有危害的,是防卫过当。“必要说”,主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为正当防卫的必要限度。只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的,则无论造成的损害是轻是重,防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害,造成不应有危害的,就应认为是防卫过当。“需要说”,则认为,防卫是否过当,要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要,无论实行什么行为,造成什么结果,都是正当的。修订的刑法将1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度”修改“正当防卫明显超过必要限度”;“造成不应有的危害”改为“造重大损害”,从而降低了界定防卫过当的标准,扩大了正当防卫的范围。刑法原有规定的“超过必要限度”界定在防卫行为同侵害行为的性质、手段、强和损害程度要基本相适应上,不利于对正当防卫人的保护。修订的刑法总结了实践经验,明确规定防卫行为的力度可以大于侵害行为,在防卫的必要限度上,只要没有“明显超过”,没有“造成重大损害”的,都是正当防卫。这一修订有利于打击犯罪,保护公民的合法权益。并且从立法上认定了基本相适应说已经过时,但并没有真正解决这一问题上的争论。
我国新刑法已经从立法上否定了基本相适应说,作出了可以明显超过必要限度的规定,防卫行为同不法侵害行为,在性质、手段、强度和后果之间,可以明显超越,而不强求要基本相适应,对于新的立法规定,学界一般认为,它在继续强调防卫行为的目的性的同时,通过增加“明显超过”和“造成重大损害”等字眼,显然拓展了防卫行为的正当性范围;具体地讲,就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制,明确肯定了“超过”的合法性。对于徒手侵害行为,一般情况下可以要求防卫人尽量不动用锐器致人重伤或者死亡。但这一通常情况并不排斥特殊情况下防卫人使用锐器的可能性和必要性。倘若在人数与力量上均超过防卫者,防卫人不借助器械,只能徒手反击,显然是难以对抗不法侵害的。在此情况下,当然也谈不上足以有效制止不法侵害行为了。注重了防卫行为与侵害行为的基本相当性,而相对忽视了防卫行为的目的性和有效性,这是我们在运用现行刑法的规则分析是否属于防卫过当案件性质时必须克服的在观念上的障碍。
“需要说”主张对防卫手段不加任何限制,其与刑法所规定的精神不尽相符,因而也难以成立。
笔者认为,对于防卫是否超过必要限度的把握,关键在于准确认定防卫损害是否为足以有效制止不法侵害所必需,以及是否属于明显的不应有的重大损害。
应当说,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”②。
如何去正确理解和确定“防卫的必要限度”呢?实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。从本质上讲,必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。对于防卫手段来说,其力度大于侵害力度是合理的,但防卫并非没有任何限制,“足以制止住不法侵害所必需”,本身就是限制,这也正是刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止正在发生的不法侵害,评判是否超过必要限度,应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果相联系,因而正当防卫应以不法侵害人停止或不能继续进行不法侵害为限。
同时,这种必需性,还体现在是否是必需进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件,都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下才可以对侵害者进行打击,是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫,对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多时候,当不法侵害者对行为人进行侵害时,行为人用避开、喊叫等方法,可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生,这样就不应再对侵害者进行打击,否则就属于互相斗殴或有意加害行为,构成犯罪的就要负刑事责任。
当然,防卫行为是必需还是不必需,不能以防卫者的主观认识为标准,只能以客观的实际情况为标准。要从实际出发,把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考察。因此,必须查明并根据当时的具体情况,如案件发生的时间、地点、环境,以及不法侵害的性质、手段、强度、后果,不法侵害者个人情况,防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素,进行全面的、实事求是的分析判断。防卫人往往是在仰不及防的紧急状态下被动应战,其防卫意识与意志均形成于瞬息之间,在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断,继而恰当选择防卫方式、工具,并准确控制防卫行为的损害程度,使之不造成“不应有的危害”,这对于享有正当防卫权的绝大多数公民来说,都不能不可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果,只要没有造成“重大损害”的,或者虽然造成了重大损害,但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的,都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊,同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价,因而是可取的。因此,对正当防卫行为不宜提出过严的要求。在当时的情况下,只要是为有效制止不法侵害所必需,没有明显超过必要限度,造成重大的损害的,就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的,则属于防卫过当。