关键词: 非讼程序/审理对象/一般非讼事件/真正诉讼事件/审理界限
　　内容提要: 非讼程序审理对象相当广泛，既包括无争议的非讼事件，也包括存在争议的真正诉讼事件。这些事件多以公益性强、继续性事实或法律关系、法官裁量性、需迅速处理、具有形成作用为主要特点。就审理界限而言，德、日最终虽然都接受了形式界限说，将其委诸于立法者的政策，但受各国整体法制环境影响具体表现并不相同。我国民事程序法应注重非讼程序多重功能的发挥，如此既能避免诸多事件转化为纠纷后再以诉讼程序解决，又能解决大量不适应诉讼程序解决的争议。


作为一个聚合性概念，非讼程序最初以各类非讼事件审理程序的形式存在。1898 年德国非讼事件程序法典制定并于通则中确立非讼事件的共通原则、制度及规则后，非讼程序逐渐发展成为一类体系化、独立的民事程序。不过，构成其审理对象的非讼事件在内涵和外延上却并不确定或一致，不同国家及地区类型有所不同，同一国家及地区亦因时期不同而有所不同。我国民事程序法虽然没有采用“非讼程序”、“非讼事件”这组概念，但程序法和实体法对于具有这种性质的程序和事件都有涉及，比如《民事诉讼法》第十五章特别程序所规范的事件，除选民资格案件外，在性质上均属非讼事件。比较而言，我国非讼程序审理对象范围过于狭窄。这种状况既可归因于立法的模糊或者缺失，也源于我国理论上对非讼程序功能认识上的偏颇[1]。近年，因法院诉讼案件审判压力的增大，非讼程序开始受到重视。2012 年 8 月 31 日修改通过的《民事诉讼法》即增加了调解协议确认和实现物权担保两类非讼事件。可以预见，随着民法典制定及我国理论界逐步接受民事程序分类理念[2]，还会有更多事件被纳入非讼程序审理范围。但我国理论上至今未就哪些事件可以适用非讼程序展开深入探讨，这无疑会使立法具有盲目性。有鉴于此，借助比较法就大陆法系国家及地区非讼程序审理对象进行整理分析是必要的。考虑到问题的典型性，本文将主要围绕德国和日本两国展开研究。
一、审理对象之一：一般非讼事件
一般非讼事件是指没有争议的非讼事件。这类事件是非讼程序初始形成的基础或者说主体。
（一）一般非讼事件的类型
德、日一般非讼事件范围比较宽泛，它涉及民、商事及家事等法律领域。由于类型复杂，很难整理出全部事件，这里仅就主要事件做一整理。具体而言，民事领域的一般非讼事件包括[3]：宣告社团法人解散、选任清算人、剥夺社团法人的权利能力、许可召集社团总会、选任临时董事、清算人及董事的报酬，这些主要是基于法人内部管理而产生的事件；社团登记、对法人名称等的确定；指定保存分割共有物证书的人；信托关系人（包括受托人、监事、信托管理人、信托监护人等）的选任及改任、信托关系终了、信托关系清算；动产质权实现许可。
商事法律领域是非讼事件集中的主要区域，主要涉及公司非讼事件和拍卖事件。具体而言，公司非讼事件包括：公司登记、命令公司解散、选派或解任公司清算人、撤回股东业务执行权、股东申请检查公司财产、决定清算人报酬额、许可阅览公司相关书类、选任帐薄资料保管者、选定临时管理人、股份有限公司特别清算、公司重整、决算审查人的选任和解任。拍卖事件[4]主要是买受人解除契约后为履行保管义务对物的拍卖以及船舶所有人对运输品的拍卖。
家事法律领域非讼事件较多，主要因为这一领域社会公益性较强，当事人的自由意志与处分权通常会受到较大限制。国家作为一般非讼事件处理的事件类型主要包括[5]：不在者的财产管理及宣告失踪；宣告丧失亲权、管理权；子女姓氏变更；收养许可；许可终止收养；未成年人监护及成年人监护，包括选任监护人、保佐人或者监护监督人，辞任监护人、保佐人或者监护监督人的许可，解任监护人、保佐人或者监护监督人，决定监护人报酬等；继承事件，包括申报限定继承、抛弃继承、选任继承人财产管理人、分割继承遗产、选任遗嘱执行人、给付遗嘱执行人报酬、遗书审查、撤销遗嘱；夫妻财产登记[6]；夫妻财产管理的变更。
（二）一般非讼事件的特点
以上虽非德、日一般非讼事件的全部类型，但由这些事件足以反映这类非讼事件的特点：
公益性较强。尽管关于公益性的内涵在我国学界争议较大，但德日等国家及地区学界通常认为所谓公益是对任何不特定第三人的保护[7]。换言之，某一法律行为可能会损害不特定第三人利益时就可以被认为是对公益的损害。这一特点在上述家事事件中自不待言，在民商事法律领域体现也尤为明显。民事法领域以社团法人事件为例，社团法人基于非法目的设立，或者在设立后从事违反公共秩序、善良风俗活动的，在德、日法中均认为是对公益的侵害。日本法中可以宣告该法人解散[8]、德国法中则规定了法院可以剥夺社团法人的权利能力[9]。商事法领域如临时选任公司管理人事件[10]，公司负责人缺员或者负责人人数不足的情况下，可能会影响到公司的正常经营活动，进而损害任何与其进行经济往来的第三人的利益，这也属于对公益的侵害。所以日本法和德国法均规定法院可依申请为其选任临时管理人。由此，就避免了损害发生后再以诉讼形式弥补，从而可以最大限度地维护公益。
多体现为继续性事实或法律关系。继续性事实或者法律关系是从时间延续角度展开的。学界关于继续性事实或法律关系的直接讨论较少，但关于继续债的关系讨论较多。从继续性债的关系的描述中，可以大致推论出这类事实或法律关系的特点。德国学者 Wiese 认为，所有的继续性债之关系依其性质可以无限地延续[11]；Gschnitzer 认为，一切继续性债之关系能够不消灭地存续，并且在不抵触其本质的前提下，源源生成一系列的权利义务。这种特性可称为“继续性债之关系的不可消耗性”[12]。由此我们可以初步把继续性事实或法律关系的特点概括为时间的无限延续性和行为的持续实施性。诸多一般非讼事件均能体现这一特点。以收养关系为例，收养关系虽因法院宣告而成立，但收养本身就是持续性行为；并且这一关系持续期间，法院始终负有监护职责，一旦发现有法定原因时均可依职权废止该关系。当然，并非所有继续性事实或法律关系均可作为非讼程序审理对象，只有那些存续期间内需要结合各种情势变化借助于国家公权力不断调整的事实或法律关系才能如此。
具有时效性、需迅速处理。所谓时效性是指某种法律事实或法律行为发生时法院必须尽快做出裁判，以避免给关系人生活带来严重影响甚至危害。以监护人选任为例，监护人制度的目的是为了弥补被监护人能力的不足，在监护人缺位时应及时予以确定。再以选任公司清算人为例，在依法不能确认清算人时，事件进展已经陷入僵局。法院必须迅速确认清算人才能化解这种僵局。应指出的是，这一特点在商事非讼事件中体现的尤为突出，这是由商事法律关系的迅速性、定型性、营利性等特点决定的[13]。
裁量性。诸多非讼事件涉及的实体法律规范缺乏明确内涵，仅提供一种指导性判定，需法官结合具体案件综合平衡后始能做出判决。以决定监护报酬事件为例，《德国民法典》第 1836 条 2 款规定，监护法院必须许可向监护人或监护监督人给予报酬。报酬额按照监护人对执行监护有用的专业知识以及监护事务的范围和难度来确定。显然，条款自身并没有提供一个准确的给付标准，具体如何给付需要法官进行裁量。非讼事件的裁量具有两个特点：第一，具有未来性。法官进行的积极性、协助性干预旨在形成某种新的法律状态。诚如三月章教授所言，“非讼事件中法官的裁量性判断是一种创设的、展望的判断”[14]。某些诉讼事件中虽然也存在着“显失公平”等不确定概念需法官进行裁量，但这种裁量是针对已经发生过的事实，法官基于公平所进行的一种回顾性评判，目的是解决已经发生的纠纷。第二，部分非讼事件的裁量虽也具有形成作用，不过它与离婚、婚姻取消等形成诉讼是存在着本质区别的。后者是由法院确认法定形成要件的有无来引起法律关系的变动，是一种与形成要件相联系的法律效果；前者与形成要件无关，只是一种更广泛的行政裁量或者说处分而已。
二、审理对象之二：真正诉讼事件
真正诉讼事件指原本运用诉讼程序解决，后基于合目的性因素被移至非讼程序下审理的诉讼事件。它表面虽为非讼事件，性质上却为诉讼事件。把非讼程序审理对象扩展到真正诉讼事件的做法源于德国，是德国为弥补民事诉讼程序自身缺陷所衍生的一种制度。日本最初并没有系统地、全面地研究这一理论，只是到了二战后才逐渐用它来分析日本的法现象。正因如此，两国关于真正诉讼事件呈现出两种完全相异的立法例。
（一）德国法例
德国法例的特点是以某些特别类型的诉讼事件为真正诉讼事件。从现行法而言，德国法中的真正诉讼事件在民、商事及家事法律领域均有所体现：民事法律领域的真正非讼事件包括[15]：质物拍卖合意不成立时法院的决定、夫妻双方就日常生活事务相互代理的争议、有关增益财产补偿[16]的争议、有关补偿退休金的争议等；商事法律领域的真正诉讼事件包括[17]：有限责任股东或者隐名合伙人关于特别检查权的争议、检查人与发起人间的争议、关于监事组织的争议、出席股东大会股东与董事间关于告知权的争议、公司与年度终结检查人间关于年度结算及营业报告规定解释的争议、特别检查人对年度结算确定的争议、不执行业务股东对红利分配的争议、公司合并或转化为有限公司的争议；家事法上的真正诉讼事件包括：扶养事件、夫妻财产事件、因解除婚约、婚姻、亲子及见面交涉权等而产生的请求事件、同性恋关系事件；其它单行法上的真正诉讼事件，主要见于农业法中关于继承权及延长收益租赁契约的争议、婚姻住宅及家用物处理条例中关于婚姻住宅及家用物分配的争议、住宅所有权及长住权法中关于住宅所有权的争议、恢复法上的有关争议。
类似的以某些特别类型事件作为真正诉讼事件的状况在日本法中亦有存在，尽管它在日本法中未成为主流。典型例就是《日本借地借家法》第 42 条所规定的争议事件。《日本借地借家法》是日本规范土地和建筑物的租赁、借用等流转的法律规范。1966 年借地法修正案明确规定，因情势变更引起的借地条件变更、建筑物扩建和改建的许可、建筑物转让及租赁权让渡和转让的许可、建筑物拍卖·公卖及用地租赁权让渡的许可等[18]诉讼事件改用非讼程序处理。
（二）日本法例
在德、日等国家及地区中，日本法例属于一个较特殊的现象，就是将调停这种非对抗性纠纷解决方式作为非讼事件纳入非讼程序调整范围。这种现象是非讼概念在日本的扩大，也是日本在法移植过程中吸收本国传统要素的产物。不过某种意义上它只是历史的产物，而非理论的逻辑形成。最初引入调停制度的是 1922 年《借家借地调停法》[19]，旨在利用情理来维持共同体秩序；1932 年《金钱债务临时调停法》[20]确立了替代调停的审判制度。所谓替代调停的审判是在调停委员会进行的调停没有达成协议希望的前提下，法院认为适当时可以听取调停委员的意见，并权衡双方当事人的衡平，权衡案情，在不违反双方所申请旨意限度内，以职权做出解决案件的裁判[21]。《金钱债务临时调停法》审议过程中，调停被与非讼事件联系在一起。立法者认为，理论上虽然诉讼事件和非讼事件的界限比较模糊，但前者是权利确认后者是权利形成这一点大致是清晰的。如果把诉讼事件简单地在政策上依据非讼程序处理会产生违宪的问题，而调停和替代调停的审判[22]本来属于权利创设，非讼事件具有权利形成的特点，所以将它们解释为非讼事件就不会产生违宪的问题[23]。但这种联系并没有在立法上做出明确规定，1947 年的《日本家事审判法》和 1951 年的《民事调停法》[24]才明确地将调停规定为非讼事件。
日本民事调停主要适用于农事、商事、矿害、交通、公害等民事纠纷领域。家事调停则适用于夫妻同居及其它互相扶助义务、变更财产管理者以及分割共有财产、因婚姻产生费用的分担、指定子女监护人及其它有关子女监护、财产分配、亲权人指定或者变更、废除推定继承人（取消该废除决定）、抚养的处分、遗产分割等家事纠纷[25]及人事诉讼纠纷。2011 年《日本家事审判法》修改时把抚养事件中抚养义务的设定（或取消）和废除推定继承人（或取消该废除决定）移出家事调停[26]，仅作为家事审判对象。
关于为什么把调停和替代调停的审判作为非讼事件并且是真正非讼事件。日本学者佐上善和教授认为理由主要在于：第一，它起初是日本为维持共同体秩序而非权利性、非法律性解决争议所确立的制度；第二，调停在强化判断因素的同时也贯彻了强制妥当性，依此谋求纠纷的解决；第三，调停过程中，采用排除私法自治原则、由国家代之补充当事人意思欠缺的职权主义纠纷处理方式，来形成合目的性裁判和新的法律秩序[27]。
（三）真正诉讼事件的特点
德、日真正诉讼事件虽然存在着上述类型和内容的差异，但它们均是一国民事纠纷解决体系在诉讼程序应对社会纠纷出现困难时自我调整的产物，只是实现路径不同，它们的共性仍然是显著的：
所涉及实体法规范亦多具有抽象性特点，需法官自由裁量。真正诉讼事件涉及的实体法规范在设定权利义务时，多数并没有包含具体内容，一般留待民事主体自由决定；在民事主体间约定不清晰发生争议时，只能由法官裁量。例如，《日本民法典》第 707 条规定，在共同继承人没有达成协议或不能达成协议时，各共同继承人可以请求家庭法院对其进行分割；有特别事由时，家庭法院可以规定期间，就遗产的全部或一部分禁止分割。法典如此规定在于，作为遗产的物或者权利的种类与性质千变万化，不同事件下分割方式、时间及地点等具体内容也就差异相当大，很难统一规定。法典规定不明晰也意味着很难采用以当事人主义为基础的对抗方式解决这类争议，因为在对抗结构中当事人必须依照法律规范提出主张并承担证明责任，它是以法律规范明确、确定为前提的。运用非讼程序，法院则可以积极地调查证据、斟酌各种情形，以形成裁量性判断。当然，这种裁量性更多的是一种回顾性评判。
多数真正诉讼事件亦多体现于继续性法律关系中。与一般非讼事件相似，真正诉讼事件亦多存在于继续性法律关系中。以日本法婚姻费用分担争议为例，婚姻费用分担在夫妻关系存续期间内会一直存在，当事人没有约定的情况下只能待争议发生后由法院裁决。其他诸多真正诉讼事件亦具有这一特点。这里易产生疑问的是调停是否属于一种继续性法律关系。从调停适用的范围及目的而言，其主要目的仍是维持既有法律关系。当然，这种维持并不是原封不动，而是修复性维持。调停通过延期清偿、债务减免、变更履行条件等修正合同的不公平，通过排除不公平或定型的法规适用对一般、定型法律关系进行妥当性处理；依此实现法律关系的继续性。
多由形成诉讼转化而来，具有形成的特点。真正诉讼事件多由形成诉讼转化而来，由借助对抗式的形成要件审查转而采纳职权式审查。这样做的原因在于：第一，非讼事件与形成诉讼具有历史亲缘性。非讼程序中“利用裁判的形成”这一观念比形成诉讼概念出现更早，很早就一直有学者主张“形成诉讼本质上就是非讼事件”[28]；并且事实上，非讼事件的裁判也多为形成裁判。第二，形成权的审查也符合非讼程序的特点。形成权的行使通常存在当事人单方行为与借助法院形成裁判两种方式。由法院审查形成要件实质就是把本来委诸于私法自治原则处理的法律形成关系基于某种政策考量置于法院监督之下。限制当事人处分权、导入职权主义，由法院运用职权主义进行判断、裁量更符合法院审查的特点。
公益性较强。公益性在家事事件中体现尤为突出，这一点由前述一般非讼事件也可以看出。它不仅涉及到未成年子女或者家庭中弱者利益保护的问题，作为社会的基本组织细胞，它还关系到社会伦理等一系列道德准则。日本在二战不久就借助家事审判和家事调停实现了家事事件的全面非讼化。德国则一直把这类程序规定于民事诉讼法典中，2009 年非讼程序法修改时也把这类程序全部移到了非讼程序法典中，实现了家事争讼事件的全面非讼化[29]。如此做的目的是运用一致程序将相牵连的纠纷、非纠纷尽可能一次性、迅速处理解决。
三、非讼程序审理的界限：诉讼事件与非讼事件的界分
基于上述分析，不难看出一般非讼事件与真正诉讼事件特点大致是相同的。二者的区别只是法院介入时间不同。前者是纠纷未发生时法院即以监护角色参与民事权利义务或法律事实的形成；后者则是待纠纷发生后法院以裁决者的身份介入纠纷的解决。一定意义而言，真正诉讼事件是处于一般非讼事件的延长线。立法者把真正诉讼事件从诉讼程序内移至非讼程序下，目的是摆脱诉讼程序对形式主义的过分追求，转而以迅速、弹性、经济的方式来解决纠纷[30]。随着真正诉讼事件的不断增加，非讼事件的类型结构显然已经发生改变，非讼程序逐步成为了与诉讼程序相并列的一种纠纷解决方式。然而，诉讼程序与非讼程序是两类性质相异的程序，非讼程序缺乏基本的程序保障，程序除追求合目的裁判外，还不得不考虑当事人的程序权利、程序利益等，所以运用非讼程序审理诉讼事件总应是有限度的，否则会损害当事人的程序基本权。那么非讼程序的审理界限止于何处呢？换言之，诉讼事件与非讼事件如何界分呢？
对于这二者的界分，德、日曾经存在着两种基本观点：一是实质界限说。该说认为诉讼事件与非讼事件存在着实质性界限。该说又可区分为目的说、手段说、对象说等观点[31]。二是形式界限说。依照该说，诉讼事件与非讼事件的界分只是立法政策问题，法律规定采用非讼程序审理的就为非讼事件；反之，就是诉讼事件。最初，研究者也一直坚持实质界限，但真正诉讼事件的不断增加致使非讼事件变得越发混杂，最后不得不放弃实质界限的探寻，把之委诸于立法者进行斟酌。目前来看，形式界限说在德、日已逐渐成为主流观点，但这种状况的形成也与各国立法者对非讼程序的调整、修正亦是密不可分；并且，因两国法制整体框架的区别，这一观点的具体实施状况是有所区别的。
（一）德国法例
德国法关于非讼程序审理对象的限制主要来自于《德国基本法》第 103 条第 1 款。这一条款要求任何人都有在法院面前的审问请求权。该权利是德国二战后基于战争对人类基本权利侵害的反思于基本法中确立的，被视为程序保障的基本内容。它在民事诉讼程序中得到了很好确立，但因德国非讼程序法制定后一直到本世纪就没有修订，所以这一权利并没有直接引入法典。不过，虽然法典没有明确规定，但司法实务却通过判例的方式逐渐确立了它在非讼程序中程序基本权的地位。由此，运用非讼程序审理诉讼事件自然也不会产生违宪问题。2008 年德国非讼程序法修改时在法典中直接规定了审问请求权的各项内容。至此，运用非讼程序审理诉讼事件于立法上已经完全没有障碍。
（二）日本法例
日本关于非讼程序审理对象的限定也主要来自于宪法的规定。《日本宪法》第 32 条规定，任何人都不能被剥夺在法院接受裁判的权利。第 82 条第 1 款规定，裁判的对审和判决在公开的法庭上进行。这两个条款同时使用了“裁判”的用语，就它在两个条款内含义是否一致存在着否定说和肯定说两种观点。否定说认为，两个条款中运用的“裁判”没有任何关联：第 32 条是指国民在法院接受裁判的权利，强调审判权只能由法院行使；第 82 条第 1 款强调的对审和判决这两种审判行为必须在公开的法庭上完成。换言之，第 32 条并没有国民必须接受诉讼程序裁判的意思；第 82 条第 1 款也没有说所有的裁判都必须经过对审程序[32]。但肯定说却认为这两个条款存在着关联：第 32 条所谓的裁判，除第 82 条第 2款规定的例外情形外，都必须在公开的法庭上以对审和判决的方式进行。对于这两个宪法条款的不同理解直接影响到了非讼程序审理的界限。依据否定说，只要裁判是由法院做出的就符合宪法，法院运用非讼程序审判诉讼事件也不构成违宪；肯定说则认为，诉讼事件必须采用公开、对审及判决的方式进行审判，这意味着诉讼事件不能运用非讼程序审理。20 世纪 60 年代后，肯定说一直居于通说地位。
为解决立法中出现的上述冲突，日本最高法院将权利区分为实体性权利义务（纯粹诉讼事件）与具体内容（非纯粹诉讼事件）。前者涉及到权利义务自身是否存在必须通过公开、对审及判决的方式审理；后者可以采用非讼程序由法院从监护的立场进行裁判。并且，运用非讼程序做出裁判后不影响关系人对于实体性权利义务自身的争执。日本最高法院是这样阐述自己的理由的：“宪法第 82 条规定裁判的对审及判决需要在公开的法庭上进行。但是就什么样的事项必须在公开的法庭上采用对审及判决，宪法并没有设置任何的规定。由于确定法律上实体权利义务本身为固有司法权的主要作用，相关争讼通过非讼事件程序或者审判程序以决定形式裁判是回避前述宪法的规定，即使是通过立法方式也是不允许的。因而，关于该条款的合理解释应是，对于法律上实体权利义务的争议，应当在公开的法庭上采用对审及判决形式。……为了促进当事人协议解决，首先可以尝试调停，调停不能的再转移到审判程序，在非公开的形式下继续审理，事实的探知及必要的证据调查则由法院依职权进行。比起诉讼程序而言，这种方式能够实现简易迅速地审理，采用决定的形式也更符合有关身份关系事件的特点。但是不能否认的是，这些义务仍然是实体法上的权利义务，所以终局性地确定权利义务本身还需要在公开的法庭上通过对审及判决的方式做出。……在民法没有具体规定时，家庭法院从监护的立场出发，基于合目的性观点，通过行使裁量权形成权利的具体内容是必要的。此时，家事审判法的审判具有形成效力，它在性质上为非讼事件的裁判，因而不需要通过对审及判决的方式做出。……判决确定后，虽然关系人不能就裁判的形成效力进行争执，但在公开法庭上通过对审及判决的方式就同居权利义务本身进行争执的途径并没有封闭。”[33]
这种选择反映了日本最高法院在解释非讼程序审理界限的艰难选择：一方面它力图保持非讼程序功能扩展的合宪性，发挥非讼程序在民事纠纷解决领域上的作用；另一方面又要防止运用这一程序可能对民众程序基本权的侵害。不过，最高法院所担心的侵害程序基本权问题随着 2011 年 5 月 25 日非讼事件程序法和家事事件程序法通过已基本得到解决。这次立法修订全面强化了当事人及其他程序关系人的程序保障，宪法第 32 条的理念在非讼程序中亦得到了全面落实。
结 语
非讼程序背后蕴含着深刻的事件类型化法理，这既能够为非讼事件提供一般性程序，又可以结合事件自身特点制定特殊的审理规则；借助程序的运行，既能够发挥国家监护作用预防各类纠纷的发生，又能够在纠纷发生后迅速、快捷地予以解决。这就使实体法所蕴含的立法价值和目的考量得以充分实现。另外，非讼程序功能并非我国理论界通常理解的仅是确认事实、预防纠纷。真正诉讼事件大量增加后，形成已经构成了非讼程序的基本功能之一。通过真正诉讼事件，它实质上发挥着诉讼程序“减压阀”的作用。尤其值得注意的是，它还解决了调停这种东亚传统纠纷解决方式在现代西方法制内如何定位的问题。因而，可以预见非讼程序完善必定会成为克服我国民事司法内容诸多困境的有效路径之一。



注释:
[1] 郝振江：《论非讼程序在我国的重构》[J]，《法学家》2011 年第 4 期。
[2] 关于民事程序分类理念的论述，请参见傅郁林：《分界•分流•分层•分类——我国民事诉讼法修订的基本思路》[J]，《江苏行政学院学报》2007 年第 1 期；王亚新：《民事诉讼法修改中的程序分化》[J]，《中国法学》2011 年第 4 期。
[3]参见《日本一般社团法人及财团法人法》第 47 条、第 75 条 2 项、第 87 条、第 197 条、第 188 条、第 210 条、第 216 条、第 261 条；《日本民法典》第 40 条、第 75 条、第 262 条第 3 款、第 354 条；《日本非讼事件法》第 92 条、第 93 条；《日本信托法》第 57 条第 2 项、第46 条第 1 项、第 123 条第 6 项、第 131 条第 5 项、第 165 条第 1 项、第 180 条第 1 项。《德国民法典》第 21、29、37、43、55 条；1898 年《非讼事件程序法》第 159 条。（文中涉及的日本民法典条款请参见渠涛：《最新日本民法》[M]，法律出版社 2006 年版；德国民法典条款参见陈卫佐：《德国民法典》（第 2 版）[M]，法律出版社 2007 年版）
日本侵华战争使用生化武器违反国际人道主义法[1]

一、 背景简介
化学武器是指利用某些化学物质对人类和生物的毒作用制造的大规模杀伤武器，因为在实际应用中有毒物质多转化为气态，所以又被称为毒气武器。日本在第一次世界大战后立即着手研究和制造化学武器，在三十年代初即成为世界上有数的拥有化学武器的强国之一。为了实现吞并邻国称霸世界的野心，日本军国主义者采纳了日本军医大尉石井四郎“缺乏资源的日本，要想取胜只能依靠细菌战”的献计，从而确定了进行细菌战的战略，想以最省事的代价，赢得侵略战争的胜利。１９３７年卢沟桥事变后，根据日本大本营的命令，侵华日军开始在中国战场上对中国军民使用化学武器，造成了严重的伤害。
　　为补充其细菌战折大量需求，侵华日军先后在东北的哈尔滨和长春、华北的北京、华东的南京、华南的广州以及南洋的新加坡、马来西亚设立大型的细菌战基地和工厂，又在我国６３个大中城市设立分部和工厂。　侵华日军的细菌研究“成果”广泛用于战争中，曾在我国２０个省内进行过细菌战。他们在进攻、退却、扫荡、屠杀难民、消灭游击队、摧毁航空基地等等方面，无不使用细菌战，在我国形成了疫病大流行，导致不少中国军民惨死。
　　据统计，有据可查的就有２７万无辜人民死于细菌战，军方的死亡人数还没有统计进去。由于疫病蔓延造成各地流行的，以及形成新的疫源地后造成多年疫病的流行，其死亡人数更是不计其数。
　　七三一部队是侵华日军设在中国规模最大的细菌战部队，也世界战争史上规模最大的一支细菌部队，资料证实，这支部队在长达１２年的时间里，疯狂研制鼠疫、伤寒、赤痢、霍乱、炭疽、结核等各种病菌、并在至少５０００名中、苏、朝战俘和平民的健康人体上，进行包括活体解剖和各种生物菌培养在内的大量惨无人道的实验[1]。
日军的化学战一方面是违背国际公约的历史问题，一方面是在现实生活中具有危害的现实问题（遗留武器造成损害的民间索赔），而两方面问题都具有重要的现实意义。本文将结合国际人道主义法的基本理论对日军的化学战进行分析，并阐述日本应就此承担的国家责任。

二、 日本使用化学武器违反国际人道主义法的理论分析
（一）国际人道主义法关于作战原则和规则的规定：
战争法是在战争中调整交战国之间,交战国与非交战国之间关系的准则[2]。其主要内容有战争的开始和结束的规则、交战国应遵守的作战原则、作战手段和方法及对战俘、伤病者、平民的保护制度、中立法和惩治战犯等。其中，规范交战国应遵守的作战原则，作战手段和方法及对战俘，伤病者，平民的保护制度被称为“国际人道主义法”。国际人道主义法仅适用于武装冲突，其目的是在不违背军事需求和公共秩序的条件下确保对人的尊重并减轻由战争所带来的痛苦。通过一系列国际条约和国际习惯法确立了如下原则：
1、 区分原则（principle of distinction）：
(1) 区分合法交战者和平民：保护平民，在交战中不得将其作为攻击对象。
(2) 区分战斗员和非战斗员：以是否参与武力争斗来区分，不得将非战斗员作为攻击对象。
(3) 区分战斗员中有战斗能力和丧失战斗能力的战斗员：不得将后者作为攻击对象。
(4) 区分军事目标和民用目标，军用物体和民用物体。不得攻击民用目标和民用物体。
2、限制原则（principle of restriction）：要求交战国对作战方法和手段的选择遵守战争法的限制，不得实施法律所禁止或限制的方法和手段。
3、相称原则（principle of proportionality）：要求交战者所使用的作战手段和方法应与预期的，具体的和直接的军事利益相称。
4、军事必要（military necessity）和条约无规定不得免除国际法义务原则：一方面不得以“军事必要”来诋毁或破坏战争法规的义务。另一方面是不可以以条约无规定为由违反战争法规的义务。
同时国际人道主义法禁止下列作战手段和方法：
1、 禁止使用极度残酷和过分伤害的武器：
2、 禁止使用不分皂白的作战手段和方法：就是不分战斗员和非战斗员、战斗员和平民、军事目标和民用目标，军用物体和民用物体，不加区别地使用武力。
3、 禁止使用改变环境的作战手段和方法：主要是指禁止使用旨在可能改变自然环境、引起广泛长期而严重损害的手段或方法。
4、 禁止使用背信弃义的作战手段和方法：1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》第37条规定：“禁止诉诸背信弃义行为以杀死、伤害或俘获敌人。以背弃敌人信任为目的而诱取敌人的信任，使敌人相信有权享有或有义务给予适用于武装冲突的国际法规则所规定的保护的行为。”
（二）日本侵华战争使用化学武器违反国际人道主义法的分析：
日本军队在中国战场上使用化学武器的情况大体分为以下三种情形：
Ａ 在大规模的战役中使用化学武器作为达到军事目的的手段
属于这种情况的如１９３８年的宜昌作战、武汉作战等。由于这种战役规模比较大，日军有计划使用化学武器，甚至在战争中进行化学武器实验，所以有比较详细的记载，包括准备和实际使用的化学武器的种类和数量等。
Ｂ 在一般性的战争中或者是在较小规模的战斗中，日军根据情况机动地使用化学武器。这种情况比较复杂，也有偶然留下记录的情况，多数情况下已没有具体的记载。当时双方的战争参加者虽然在战后的回忆录中有所涉及，但是难以找到具体的数据。
Ｃ 对平民使用化学武器作为迫害手段
日军对当时抗日力量所控制的地区进行扫荡时，经常使用化学武器对掩藏在地道中的和平居民进行攻击，这种情况多发生在敌后根据地和日军与抗日力量相持的地区。日本方面的文件中对此有所记载，但更多是反映在中国方面的资料里。当时，“毒瓦斯”这一名词也在民间流传，就是由于这一原因。
第一、违反“区分原则”和禁止使用不分皂白的作战手段和方法：
1、 应区分合法交战者和平民
2、 区分军事目标和民用目标，军用物体和民用物体。
平民和民用物体不应成为攻击对象。平民居民和平民个人应享有免受军事行动所产生的危险的一般保护。平民居民本身以及平民个人不应成为攻击对象，禁止以在平民居民中散布恐怖为主要目的的暴力行为或暴力威胁。民用物体不应成为攻击或报复的对象。民用物体是指非军事目标的物体。对通常用于民用目的的物体，如礼拜场所、学校、房屋或其他住处，是否用于军事行动有怀疑时，该物体应推定为未被这样利用。禁止对平民居民所不可缺少的物体进行攻击、破坏、移动或使其失效，保护文物和礼拜场所，保护含有危险力量的工程和装置，如堤坝和核电站。1907年海牙第四公约附件第25条规定：“禁止以任何手段攻击和轰击不设防的城镇、村庄、住所和建筑物。”第27条规定：“在包围和轰炸中应采取一切必要措施，尽可能保全专用于宗教、艺术、科学和慈善事业的建筑物，历史纪念物，医院和病者、伤者的集中场所，但以当时不作为军事用途为条件。”日军在侵华战争过程中经常使用化学武器对掩藏在地道中的和平居民进行攻击，造成了大量平民的人身伤亡，生化武器不仅针对我国人民解放军、民兵、志愿军，而且对普通居民也不放过。不仅针对军事目标，也对居民村落释放大量毒气，对该原则和规则的违反不言自明。
第二、违反禁止使用改变环境的作战手段和方法和禁止使用极度残酷和过分伤害的武器的规则：
极度残酷和过分伤害的武器包括核武器、生物武器和化学武器。1899年海牙《陆战法规和惯例章程》规定特别禁止使用毒物或有毒武器。同年《海牙第二宣言》宣布禁止使用窒息性瓦斯或毒气弹之投射物。1907年海牙第四公约附件也做了禁止使用毒物或有毒武器的规定。1925年《禁用窒息性、毒性或其他气体和细菌作战方法的议定书》（日内瓦议定书）不仅重申了上述条约的规定，而且明文规定“禁止使用细菌作战方法”。正如前文所述，侵华日军的细菌研究“成果”广泛用于战争中，曾在我国２０个省内进行过细菌战。他们在进攻、退却、扫荡、屠杀难民、消灭游击队、摧毁航空基地等等方面，无不使用细菌战，在我国形成了疫病大流行，导致不少中国军民惨死，显然违反了该规则的规定。
禁止使用改变环境的作战方法和手段是战争法规的一项新规则。它是根据保护人类环境这一基本原则确立的。根据1977年《禁止为军事或任何其他敌对目的使用改变环境的技术的公约》，改变环境的技术是指，通过蓄意操纵自然过程，改变地球或外层空间的动态组成或结构的技术。改变环境的作战方法是指在作战中运用上述技术，以改变气候、引起地震或海啸，破坏生态平衡，破坏臭氧层。1977年的第一附加议定书禁止使用旨在或可能对自然环境引起广泛、长期而严重损害从而妨害居民的健康和生存的作战方法和手段。生化武器的投放，在整个中国领土范围内造成了极大的环境污染。毒剂使得土壤受到污染，染毒土壤中含有毒剂及其降解物质，会严重影响土壤的生态平衡，进而影响动植物生长。大气和水源的污染也造成了严重的后果。今年8月4日在我国齐齐哈尔市发生的“芥子气”事件便是日军使用生化武器的后果。尽管日军发动侵华战争时77年公约尚未订立，但根据马尔顿斯条款（Martens Clause）（见下文），日军仍应承担责任。
第三、违反“相称原则”：
该原则要求交战国不得进行过分的或不成比例的攻击，不得使用引起过分伤害和不必要痛苦的作战手段和方法。日军在侵华战争中，即使使用常规武器也足以实现其侵略的目的，而大规模的使用生化武器明显与其军事目标不成比例。
第四、国际人道主义法是强行法，无条约规定不能免除日军义务：
条约无规定不得免除国际法义务原则，一方面要求交战国未参加的国际条约，交战国不得违反其中的人道主义规则。另一方面，也不得以条约未规定违背人道主义义务。1899年和1907年两个《陆战法规和惯例公约》序言中指出, “现在还不可能对实践中所出现的一切情况制度一致协议的章程，但另一方面，缔约各国显然无意使没有预见到的情况由于缺乏书面的规定就可以听任指挥官任意武断行事。在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明：凡属他们通过的章程中没有包括的情况，平民和战斗员仍应受到国际法的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家之间制定的惯例、人道主义法规和公众良知的要求。”国际人道主义法原则和规则属于国际强行法范畴，根据1969年《维也纳条约法公约》的规定，国际强行法为国际社会成员作为整体接受与承认，以维护最重要的、全人类的基本利益和社会公德为主要目的，对每一个社会成员均具有拘束力，对任何与其相冲突的法律都有否决效力。因此，在二战中日本单方面退出大量禁止生化武器公约，并不能免除其承担国际义务。
第五、违反国际人道主义法中关于保护战俘和战时平民的制度：
规定战俘待遇的公约在当时主要有：1907年海牙第四公约附件，1929年《关于战俘待遇的日内瓦公约》。根据公约的规定，战俘自其被俘至其丧失战俘身份前应享受人道主义待遇，不得将战俘扣为人质，禁止对战俘施加暴行或恫吓及公众好奇的烦扰；不得对战俘实行报复，进行人身残害或肢体残伤或提供任何医学或科学实验……。
根据1899年和1907年海牙《陆战法规和惯例公约》的附件规定：交战国对继续居留在境内的居民应给予人道主义待遇，保障他们的合法权益；不得把他们安置在某一地点或地区，以使该地点或地区免受军事攻击；不得在身体上和精神上对他们施加压力，强迫提供情报；禁止对此等平民施以体刑和酷刑，特别禁止非为医疗的医学和科学实验；禁止实行个体惩罚和扣为人质……。
二战期间，日军组建的“731”毒气部队在至少５０００名中、苏、朝战俘和平民的健康人体上，进行包括活体解剖和各种生物菌培养在内的大量惨无人道的实验，是对国际人道主义法的公然违反。

三、 日军使用化学武器违反国际人道主义法应承担国家责任
国家责任是指国家对其国际不当行为所应承担的国际法律责任。一国的国际不当行为原则上需同时具备主观和客观两方面的要素。1、某一行为依国际法可归因于国家。2、一国的行为违背了该国负担的有效国际义务。根据上文所述，日军侵华战争使用生化武器违反了其所应承担的人道主义义务。