盐城市人民政府关于印发《盐城市建筑工程安全生产管理办法》的通知

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盐城市人民政府关于印发《盐城市建筑工程安全生产管理办法》的通知

江苏省盐城市人民政府


盐城市人民政府关于印发《盐城市建筑工程安全生产管理办法》的通知

盐政发〔2008〕124号


各县(市、区)人民政府,市开发区管委会,市各有关委、办、局,市各有关直属单位:
  现将《盐城市建筑工程安全生产管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


                                盐城市人民政府
                               二○○八年七月五日


                 盐城市建筑工程安全生产管理办法


                      第一章总则

  第一条为加强对建筑工程的安全生产监督管理,切实保障人民群众生命和财产安全,根据《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》、《建筑工程施工许可管理办法》等有关法律、法规、规章,结合本市实际,制定本办法。
  第二条在本市行政区域内从事建筑工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建筑工程安全生产的监督管理,应当遵守本办法。
  第三条建筑工程安全生产管理,坚持安全第一、预防为主的方针。
  第四条建设、勘察、设计、施工、监理等单位,必须遵守安全生产法律、法规和工程建设强制性标准的规定,保证建筑工程生产安全,并依法承担相应的安全生产责任。
  第五条建筑工程施工过程中应当积极采用先进科学的施工技术和安全合理的施工方案,使用符合法律、法规和国家强制性标准的防护用品、设施、设备,确保建筑工程和施工人员的安全。

                     第二章监管职责

  第六条建筑工程安全生产工作实行属地管理,遵循谁履行安全生产监管职责、谁负责安全生产指标控制的监督管理原则。
  第七条县(市)建设行政主管部门负责其城市规划区范围内建筑工程(抢险救灾工程、军事建设工程除外)的安全生产监督管理工作。
  县(市)城市规划区范围内工程投资额在30万元以下且建筑面积在300平方米以下的建筑工程(抢险救灾工程、军事建设工程除外)的安全生产监督管理工作,由工程所在地乡(镇)人民政府具体负责,县(市)建设行政主管部门负责业务指导。
  第八条盐城市城市规划区范围内的建筑工程(抢险救灾工程、军事建设工程除外)的安全生产管理工作,按照盐发\[2005\]5号《关于市区分片发展合力建城的意见(试行)》中的建设管理划分范围,分别由市和各区建设行政主管部门负责。
  盐城市城市规划区范围内工程投资额在30万元以下且建筑面积在300平方米以下的建筑工程(抢险救灾工程、军事建设工程除外)的安全生产监督管理工作,由工程所在地街道办事处具体负责,所在区建设行政主管部门负责业务指导。
  第九条村镇建筑工程(抢险救灾工程、军事建设工程除外)的安全生产监督管理工作由各乡(镇)人民政府、街道办事处负责。县(市、区)建设行政主管部门应加强指导和提供技术服务。
  各乡(镇)人民政府、街道办事处应根据工作需要,将村镇建筑工程安全生产工作纳入村镇安全生产工作达标考核体系,明确专门机构负责,加强建设过程的现场监管,及时发现、消除安全隐患,并主动接受县(市、区)建设行政主管部门的监督管理和指导。
  第十条各级人民政府和安全生产监督管理部门、建设行政主管部门应层层落实安全生产责任制,明确安全职责。

                    第三章承发包管理

  第十一条建设单位应将建筑工程发包给具有相应施工资质和建筑安全生产许可证的施工企业。禁止将工程发包给不具备施工资质和建筑安全生产许可证的单位或个人。
  建设单位将建筑工程发包给不具有安全生产许可证和相应等级资质的单位或者个人施工的,或者因逃避监管等原因导致发生安全生产事故的,建设单位为责任主体。
  第十二条建筑工程施工单位的选择应本着公开、公正、平等的原则。按规定应招投标的,通过招投标确定施工单位。
  第十三条建筑工程施工单位须取得建设行政主管部门颁发的资质证书和建筑安全生产许可证,方可在其资质证书许可范围内从事工程活动。
  禁止施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
  第十四条工程承发包双方应当依法订立书面合同,明确双方的安全生产责任,约定安全作业环境及安全施工措施费支付计划、使用要求等。
  第十五条建设单位应当按照合同约定及时向施工单位支付安全作业环境及安全施工措施费并督促施工企业落实;应将其作为不可竞争费用列入工程概算,不得迫使施工单位以低于成本的价格竞标或者任意压缩合理工期,降低建筑工程质量安全标准。
  第十六条进入施工现场的施工管理人员和施工人员必须经过建筑安全生产教育培训。属于特殊工种的人员,应当持有相关部门核发的资格证书。
  项目经理(建造师)和安全员必须在具备相关部门核发的资格或注册证书的同时,取得省级以上建设行政主管部门核发的安全生产考核合格证书,方可执业。
  第十七条建设单位在工程开工前,应当提供保证建筑工程安全施工措施的有关资料,到工程所在地建设行政主管部门、乡镇人民政府、街道办事处办理安全生产监督备案手续。

                    第四章安全生产管理

  第十八条建设单位应当向施工单位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料,相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料,并保证资料的真实、准确、完整。
  第十九条建筑工程设计采用新结构、新材料、新工艺及特殊结构时,设计单位应当在设计文件中提出保障工程结构安全的措施和保障施工人员作业安全的意见。
  第二十条实行施工总承包的项目,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。施工单位的法定代表人是本单位安全生产的第一责任人。施工单位应当设立安全管理机构,按照国家有关标准配备专职安全管理人员,建立健全台帐资料。
  总承包单位依法将建筑工程分包给其他单位的,分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理,分包单位不服从管理导致发生安全生产事故的,由分包单位承担主要责任。
  禁止总承包单位将建筑工程分包给不具备施工资质和建筑安全生产许可证的单位或个人。
  第二十一条施工单位应当建立健全安全生产责任制度和安全生产教育培训制度,制定安全生产规章制度和操作规程,设立安全资金专用账户,集中管理保证本单位安全生产条件所需的资金,对所承担的建筑工程进行定期和专项安全检查,并做好安全检查记录。
  第二十二条施工单位应当按照国家有关规定编制建筑工程施工组织设计和危险性较大工程的安全专项施工方案。依法需要论证的专项施工方案,施工单位还应当组织专家进行论证、审查。
  施工组织设计和专项施工方案必须经施工单位技术负责人和工程监理单位总监理工程师签字后实施,由专职安全生产管理人员进行现场监督。
  第二十三条施工单位必须为从事危险作业的施工人员办理工伤和意外伤害保险,支付保险费。
  第二十四条项目经理(建造师)对施工现场的安全生产负直接责任。施工现场应当设立由项目经理(建造师)、技术负责人、专职安全员等组成的安全管理机构,每个项目不得少于1名专职安全员,建筑面积超过1万平方米的,专职安全员的配备数量须根据工程实际进行增加并经工程所在地建筑安全生产管理机构核准。
  第二十五条施工单位应当编制施工现场安全生产事故应急救援预案。实行工程总承包的,由总承包单位编制;实行联合承包的,由组成联合体的施工单位共同编制。
  安全生产事故应急救援预案应当在施工现场显著位置予以公示,并定期组织施工人员按照安全生产事故应急救援预案进行演练。
  第二十六条施工单位应当依法建立施工现场消防安全责任制度,确定消防安全责任人,落实消防安全措施。进行动火作业的,必须经项目负责人批准。
  第二十七条施工现场的临时建筑选址必须符合安全和消防要求,充分考虑现场周边水文、地质情况,与周边堆放的建筑材料、设备、建筑垃圾及施工围墙、高压线保持足够安全距离。
  临时建筑要进行专门的设计,搭建方案必须经审查,投入使用前必须经验收,未经验收或验收不合格的一律不得投入使用。
  第二十八条施工现场位于临街或者其他可能危及行人安全区域的,施工单位必须按照规范要求搭设防护隔离设施,防止物料坠落。
  第二十九条施工单位在施工时应当严格执行有关法律、法规和标准、规范,按照施工组织设计及专项施工方案组织施工,确保施工现场安全作业环境及安全施工措施费专项用于施工现场的安全防护和文明施工,不得挪作他用。
  第三十条施工现场施工人员应当正确佩戴安全帽和安全带。在施工人员生命健康安全存在危险时,项目经理部应当立即下令停止作业,并采取措施组织施工人员撤离现场。
  任何单位和个人不得对施工单位和施工人员提出不符合施工安全或者可能危害施工人员身体健康的要求。对在施工中危及人身安全和身体健康的违章指挥,施工人员有权拒绝并向有关部门举报和控告。
  第三十一条施工单位在使用塔式起重机、施工升降机、附着式脚手架等大型机械设备、设施和组装的大型临时设施前,应当委托法定的检测机构进行检测,并在检测合格后30日内到工程所在地建筑工程安全监督机构登记。检测不合格的不得使用,未经登记的不得使用。
  检测机构检测时应当严格执行国家有关标准、规范,并对检测结果的真实性负责。
  第三十二条施工单位在施工时,发现施工图文件不能保证工程质量和施工安全的,应当中止施工,并及时向工程监理单位和建设单位书面报告。
  第三十三条在施工过程中发现文物、特殊埋藏物和异常地质等情况时,应当立即停止作业,保护现场并向有关部门和建设单位报告。
  第三十四条工程监理单位在实施监理过程中,发现存在安全事故隐患的,应当要求施工单位整改;情况严重的,应当要求施工单位暂时停止施工,并及时报告建设单位;施工单位拒不整改或者不停止施工的,工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。
  第三十五条施工现场发生重大安全生产事故时,建设单位和施工单位应当立即启动应急救援预案,组织抢救伤员和财产,采取有效措施防止事故扩大并妥善保护事故现场,及时如实地向负责安全生产监督管理的部门、建设行政主管部门或者其他有关部门报告。

                    第五章施工现场管理

  第三十六条建筑工程的施工现场,应当设置高度不低于1.8米的封闭式刚性或者硬质围栏。沿城市主要街道和重点地区的施工现场的围栏高度不得低于2.5米。
  围栏应当稳固、整洁、美观,不得作为承重、挡土之用。
  第三十七条施工现场主要出入口应当设置工程概况牌、管理人员名单及监督电话牌、消防保卫牌、安全生产牌、文明施工牌和施工现场平面图。载明建设单位、承包单位、监理单位名称及项目经理、项目技术负责人、安全员、总监理工程师姓名,建筑工程备案编号,监督电话等,接受社会监督。
  第三十八条施工单位应当按照施工总平面布置图的要求设置各项临时设施、放置机具、堆放材料,并设置规范的标牌;保证施工现场的场地平整,并根据情况对地面做硬化或者干化处理。
  第三十九条施工现场应当设置道路指示标志。施工现场的沟、坎、井等应当进行覆盖,设置警示标志,夜间张挂警示灯。施工现场位于交通繁忙区域的,施工单位应当设专人负责疏导交通。
  第四十条施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、孔洞口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等危险部位,设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准。
  第四十一条施工单位应当在施工现场采取下列防止环境污染的措施:
  (一)设置沉淀池、排水沟,妥善处理泥浆、废水;
  (二)控制施工过程中产生的扬尘;
  (三)对建筑垃圾和生活垃圾做到分类堆放,并及时清运,保持场容场貌的整洁;
  (四)对施工现场的车辆及时冲洗,做到车辆清洁出场;
  (五)运输建筑垃圾或者土方的车辆使用密闭装置,实施全密闭运输。
  第四十二条施工现场禁止下列行为:
  (一)在易燃易爆施工作业区内吸烟;
  (二)熔融沥青或者焚烧油毡、油漆以及其他可能产生有毒有害气体的物质,但使用符合规定装置的除外;
  (三)将有毒有害废弃物作土方回填;
  (四)将未经处理的泥浆、废水直接排入城市排水管网及河湖沟渠;
  (五)运输建筑材料、土方和建筑垃圾的车辆在道路上带泥行使或者抛撒滴漏,污染环境;
  (六)抛掷建筑垃圾、残土、旧料和其他杂物。
  第四十三条施工单位应当采取下列措施,保证施工现场职工生活设施符合卫生、安全要求:
  (一)将施工作业区和办公、生活区分开设置;
  (二)建立生活卫生责任制,并定期检查;
  (三)膳食、饮水应当符合卫生标准,防止发生食物中毒事故;
  (四)临时宿舍应当有良好的通风、采光环境和必要的更衣、冲淋、盥洗设施,保持室内外环境整洁;
  (五)设置符合卫生要求的水冲式男、女卫生间和生活垃圾容器,在高层建筑的施工现场设有便桶,并且有专人负责清洁工作;
  (六)设置必要的医疗和急救设施;
  (七)设置茶水桶并提供足够的饮用水;
  (八)设置临时吸烟区;
  (九)夏季施工应当有防暑降温措施,冬季施工应当有防冻防滑措施。
  第四十四条夏季气温超过35℃时,在11时至15时期间,除施工工艺上有特殊要求的情况外,施工单位不得安排施工人员在阳光直接照射的施工现场进行作业。
  第四十五条在城市市区,除抢修、抢险作业外,禁止在22时至次日6时期间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业。因生产工艺要求或者特殊需要必须连续作业的,建设单位应当报请有关部门批准。
  每年中考、高考期间,所有建筑施工现场必须停止施工。
  第四十六条建设工程竣工后,施工单位应当及时拆除施工现场的围栏、安全防护设施和其他临时设施,并进行清理。

                   第六章监督管理

  第四十七条各建设行政主管部门、乡镇人民政府、街道办事处要加强对建筑工程的安全监督管理。对工程参建各方执行法律、法规和强制性标准的行为进行不定期的检查,对存在的安全隐患,应责令整改,对严重的违法违规行为应依法予以处罚。不断改进监管方法,制定有针对性的专项措施,杜绝重特大事故的发生。
  第四十八条各建设行政主管部门、乡镇人民政府、街道办事处应当建立专门的建筑安全生产监督管理机构,配备专业齐全、有工作责任心的工作人员和必要的检查检测设备,制定日常监督检查计划,加强对工程实体安全和工程参建各方安全行为的监督管理。
  第四十九条各建筑安全生产监督管理机构应当建立建筑工程安全监督管理档案,详细记录每次检查的情况,对施工、监理等企业和人员的安全行为作出评价,每年集中报当地建设行政主管部门备案。

                    第七章附则

  第五十条军事建设工程、抢险救灾和农民自建低层住宅的安全生产管理,不适用本办法。
  第五十一条本办法自颁发之日起执行。

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从“巨能钙事件”看媒体的合理怀疑权
杨涛

11月20日下午,北京巨能公司总裁李成凤和总裁办副主任谢华再次做客新浪网,回答网友对巨能钙含双氧水的质疑。记者同时获悉,北京市药品监督管理局已将巨能钙样品送检卫生部认定的一家食品、药品安全性检测机构,检测结果将于下周出具。北京市药监局表示,尚未向药品零售机构发出“下架巨能钙”的通知。(《新京报》11月21日)
“巨能钙事件”被炒得热火朝天,其源于《河南商报》11月18日的一篇报道,该报道称:神秘来客提供线索,商报记者深入调查,权威部门反复鉴定,揭出一个令人心惊肉跳的事实——大名鼎鼎的巨能钙竟然含有致癌和致衰老的化学成分(双氧水)!然而,巨能方面认为,“巨能钙残留少量双氧水无毒”,双氧水在巨能钙生产中不是作为添加剂,因而不适用《食品添加剂使用标准》,巨能公司还称将请行政部门指定一家第三方权威机构来对巨能钙进行检测,并将采取法律措施对该媒体提起诉讼。
一方面,作为新闻媒体的《河南商报》有对社会不正常的现象进行舆论监督的权利和义务,他们也称:“我们发表这篇报道,目的只有一个:协助政府整顿混乱的保健品市场,保护消费者的合法权益,和人民的身体健康、生命安全。”而另一方面,我们也确实看到,在这篇报道发表以后,一些省市的药店纷纷将巨能钙撤下货架,如果巨能钙确实在食品安全上不存在问题的话,这篇报道无疑在客观上对其商品的销售及商誉产生一定的负面影响。那么,媒体的行为侵权吗?
在现代法治社会,媒体作为第四权力的存在,对于社会进行监督起到了必不可少的作用。记者的天职就是要充当“大众的岗哨”,去挖掘社会丑恶的东西,以满足公众的知情权和维护公共利益。但是,记者不是国家机关工作人员,不具有各种侦查、调查等各种强制手段,记者的舆论监督的权利往往会与公民和其他社会组织的名誉权及其他一些民事权利发生冲突,如何平衡两者的冲突就成为我们必须面对的问题。笔者认为,协调冲突的途径应当是赋予记者以“合理怀疑权”,就是记者对其报道经过了谨慎的调查,并在这种调查的基础上提出了一般民众所认为是合理的质疑,并且在事实真相公布后也作了客观的澄清报道,那么他就可以就其报道免责。正在酝酿中的《深圳市预防职务犯罪条例》草案就明确规定了新闻记者在宣传和报道预防职务犯罪工作过程中依法享有合理怀疑权,笔者认为这种合理怀疑权记者不仅在预防职务犯罪中应当享有,在进行其他舆论监督时都应当享有。
《河南商报》在发表该报道前,专门委托农业部农产品质量监督质检测中心对其两次购买的该产品进行检验,而记者采访的一位专家表示,上述检验报告中所显示的检验结果换算,每千克巨能钙相关产品中残留有1.04~6.28克过氧化氢,,在保健食品中存在如此大的残留比例实乃令人震惊。另一位专家也表示,国家食品卫生法和食品添加剂使用卫生标准等相关强制性法规中,已明确规定食品中(包括保健品)不得有过氧化氢残留,出现如此问题简直不可思议。因此,记者在进行报道时,已经进行了谨慎的调查并对专家进行了咨询,其基于一般人的理性作出:“巨能钙竟然含有致癌和致衰老的化学成分”的判断是一种合理怀疑,即使巨能钙含有的双氧水是在安全的范围和巨能钙中所使用的原料在合成中用到的双氧水是氧化剂,没有将双氧水作为食品添加剂使用不适用食品添加剂使用卫生标准,这些理由都只能作为由巨能公司回应媒体合理怀疑的必须回答的义务,而不能作为起诉媒体侵权的依据。如果《河南商报》在事实查清以后,再对先前的报道进行了澄清,那么他们就应当对先前的报道免责,这是保护媒体的监督权,进而也是对公众知情权的一种维护。
美国职业新闻家约瑟夫.普利策说:“倘若一个国家是一艘航行在大海上的船,那么新闻记者就是伫立在船头上的守观者。他要在一望无际的汹涌海面上观察一切,审视不测风云和暗礁险滩,并及时发出警报和预告。”但是,如果要想让这个守观者不被汹涌浪头卷走,那么,无疑,“合理怀疑权”应当成为他们的护身符!

通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 341000
电子邮箱:tao1991@tom.com
tao9928@tom.com

  竞业限制既是立法在用人单位的商业秘密与劳动者的劳动自由之间作出的价值衡量,也是在用人单位与劳动者不同法益在理想与现实之间作出的折衷判断。在商业秘密和知识产权越来越成为用人单位赖以生产和发展的重要资料的今天,对其加以特别保护已经成为许多企业的不二之选,竞业限制这一制度最终粉墨登场。我国《劳动合同法》对竞业限制的规定主要有3条,分别是第23、24条和第90条。由于立法固有的局限性,也因为实践中现实情况的纷繁复杂,如果仅仅依据《劳动合同法》的3条规定,将无法解决竞业限制中出现的所有问题。最高人民法院于2013年1月18日公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称《司法解释(四)》),对竞业限制相关问题进行了翔实规定,这一部分内容占《司法解释(四)》的1/3。该解释的施行,无疑将有利于统一有关竞业限制问题的处理方法,保证司法思路的统一,维护法律的严肃性。本文以《司法解释(四)》的相关规定为视角,又不限于《司法解释(四)》的相关内容,对司法实务中涉及竞业限制的有关问题进行梳理和探析,以求教于同仁。

  一、未约定经济补偿的竞业限制条款的效力

  对于未约定经济补偿的竞业限制条款的效力,我国实践和理论对此问题有不同观点。第一种观点认为,此类竞业限制条款属于无效条款。理由主要有:一是未约定经济补偿的竞业限制条款显失公平,应当认定无效; [1]二是根据《劳动合同法》第26条之规定,即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,劳动合同无效。对于未约定竞业限制补偿的协议,应当参照上述法律规定认定其无效,以保护劳动者的就业权和生存权。 [2]第二种观点则认为,未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。例如,江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见(2009)》(苏高法审委【2009】47号 )第13条规定 :用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿,或者约定了经济补偿但未按约定支付的,该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款,但用人单位未按约支付经济补偿,劳动者请求用人单位支付经济补偿的,应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准,劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准补足的,应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款,劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的,不予支持。第三种观点则认为,未约定经济补偿金的竞业限制条款应当认定为有效。 [3]主要理由在于,认定此类竞业限制条款无效,不利于建立正常有序的市场秩序、保护用人单位的合法权益;认定此类合同有效并同时保证劳动者的竞业补偿请求权,可以有效平衡劳资双方的权益;认定此类竞业限制条款无效不符合《劳动合同法》第23条及《合同法》关于合同无效的规定。 [4]

  《司法解释(四)》第6条对此作了规定,认为未约定经济补偿金的竞业限制条款不宜认定为无效。不主张无效的主要原因,更多的是考虑到如果认定此类条款无效,而劳动者又履行了竞业限制,则劳动者的权利基础反而丧失了,并不利于保护劳动者合法权益。竞业限制所限制的是劳动者的劳动权利,而劳动权利又是劳动者生存的依赖。认定竞业限制无效,虽然从法理上可以言之有物,但实践效果上未必真能起到保护劳动者的作用。因此,《司法解释(四)》可以说是在理想与现实之间作出了艰难选择,劳动者履行了竞业限制义务的,即可向用人单位主张经济补偿,即确认未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力。

  二、未约定经济补偿金的竞业限制纠纷如何处理

  前面已经提到,未约定经济补偿金的竞业限制协议仍然有效,对用人单位和劳动者均具有约束力。在此前提下,对相关案件应如何处理,实践中还是存在模糊的地方,笔者认为,应当区分不同情况,分别讨论。第一种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付,但劳动者依约履行了竞业限制义务的,劳动者请求用人单位支付经济补偿金,人民法院应予支持劳动者的诉求。《司法解释(四)》第6条即是专门针对此种情形设立的规定。

  第二种情形,虽然未约定经济补偿金,但用人单位实际上按照不低于《司法解释(四)》所规定的平均工资的30%或以上标准按月支付了经济补偿金,如果用人单位请求劳动者履行竞业限制义务,或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的,人民法院应予支持。

  第三种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付,劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务,用人单位请求劳动者承担违约责任的,人民法院应当支持。尽管双方当事人未明确约定经济补偿金,但依据前文所述理由和《司法解释(四)》的相规定,经济补偿金是合同内容的一部分,由于用人单位未实际支付,也存在违约行为,应承担相应的违约责任,劳动者同时请求用人单位给付经济补偿金的,也应予以支持。另外,根据《司法解释(四)》第10条的规定,用人单位还可同时请求劳动者继续履行竞业限制义务。对于此种情形,能否支持劳动者以履行抗辩权(先履行抗辩权或同时履行抗辩权)为理由拒绝履行竞业限制义务或免除其违约责任的主张? [5]笔者认为,该主张不应得到支持。主要理由在于,虽然此种竞业限制条款有效的逻辑结论应当是当事人享有履行抗辩权,但是竞业限制义务自身特征不宜适用。竞业限制义务是一种不作为义务,劳动者以履行抗辩权为理由而拒绝履行竞业限制义务的后果即劳动者有权利用其掌握的前用人单位的商业秘密,劳动者一旦利用该商业秘密,往往具有不可挽回性,在不少情形下,会造成用人单位商业秘密的完全公开化。所以,支持劳动者的履行抗辩权会导致竞业限制条款的目的难以实现。需要进一步讨论的问题是,如果劳动者未解除合同,且未遵守竞业限制义务,例如劳动者到与用人单位具有竞争关系的其他用人单位就职,用人单位还应否支付劳动者再就业之后的经济补偿金?笔者认为,就此期间内的经济补偿金,用人单位无需支付,原因仍然是竞业禁止义务的特征所决定的。因为一旦劳动者违反竞业禁止义务,这种违约行为即难以通过其他形式补正(例如继续履行),违反该义务期间的经济补偿金给付显然不能获得相应的对价,这与积极的作为义务的履行存在不同。因此,用人单位就此期间的支付经济补偿金给付义务也应消灭。

  第四种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付,劳动者请求用人单位支付经济补偿金,用人单位明确表示拒绝的,此时劳动者有权解除合同。在实践中,此种解除合同的意思表示的形式宜从宽解释,明确的意思表示固然发生解除合同的效果,以其行为表示解除合同的,也应视为解除合同的形式。

  第五种情形,未约定经济补偿金,用人单位也未实际支付且达到3个月期限,劳动者解除竞业限制条款的,应当类推适用《司法解释(四)》第8条的规定,确认劳动者解除竞业限制条款的效力。但在竞业限制条款解除前,劳动者仍应承担违反竞业限制义务的违约责任、用人单位仍应承担给付经济补偿金的违约责任,合同的解除不免除已经产生的违约责任。

  三、用人单位未支付经济补偿,竞业限制条款效力如何认定

  实践中还经常出现部分用人单位与劳动者虽然约定了与竞业限制相关的经济补偿,但在具体给付时出现延期甚至拒绝向劳动者给付经济补偿的情况。关于在用人单位不按约定支付经济补偿情况下,劳动者是否有权不再遵守竞业限制协议方式以维护自身合法权益的问题,观点不一。第一种观点认为,在用人单位拖延支付经济补偿情况下,劳动者一般不得单方解除竞业限制约定条款。其主要理由是从金额上来看,劳动者个人未获得的经济补偿金额与用人单位可能因劳动者不遵守竞业限制约定而遭受的损失金额相比,是一个很小的数额,故有必要保护相对较大的利益。至于被拖欠的经济补偿,劳动者则可通过要求用人单位限期支付并加算相应利息的方式解决。第二种观点则认为,只要用人单位有拖欠竞业限制相关经济补偿的行为,劳动者就可以随时单方解除竞业限制条款对其的约束。其主要理据是,劳动关系中用人单位一般处于优势地位,其与劳动者签订的有关协议虽表面形式平等,但实质却不利于处于弱势地位的劳动者一方。故从倾斜保护劳动者合法权益的劳动立法理念出发,应赋予劳动者在用人单位有违约行为时就有解除竞业限制约定的权利。第三种观点折中了上述两种观点,认为只有在用人单位迟延履行给付经济补偿的义务,经劳动者催告后在合理期限内仍未履行时,劳动者才可单方解除竞业限制约定。其主要理由有二:一是,应赋予劳动者单方解除权以彰显劳动立法对作为弱势一方的劳动者的尊重;二是,不能因对劳动者合法权益的倾斜保护而过分削弱合同严守原则。只有在用人单位拖欠经济补偿的违约行为达到一定程度,劳动者才可以解除竞业限制约定条款。

  分析上述三种观点,前两种都比较绝对,过于考虑了一方当事人的利益,而第三种观点则兼顾了双方当事人的利益诉求,相对符合司法实践的需求。但该观点也存在一定缺陷,主要表现为如下。首先,没有区分用人单位迟延履行给付经济补偿义务的不同原因,实践中,已经出现劳动者为了规避竞业限制,故意注销自己银行帐号或者卡号,使用人单位无法向劳动者支付经济补偿的情形。此时,如果支持劳动者请求解除竞业限制约定,对用人单位显属不公。其次,没有确定合理期限的具体时间,不方便实务操作,合理期限的具体时间虽属法院自由裁量权范畴,但由于各地裁量标准不一,容易出现同案不同判的情况。再次,劳动者请求解除竞业限制的对象不确定,劳动者被拖欠经济补偿后,究竟是向用人单位还是法院请求解除竞业限制约定并不明确。有鉴于此,《司法解释(四)》在第三种观点的基础上,对经济补偿未给付的原因、用人单位拖延支付经济补偿的具体时间、劳动者请求解除的对象等做了进一步细化的规定,最终确定:当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。该司法解释并未直接规定未支付经济补偿时竞业限制条款的效力的问题,而是赋予劳动者解除竞业限制条款的权利。

  在竞业限制约定中,劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务形成对待给付关系。如果用人单位未按约定支付经济补偿,即已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务,属于违约行为,应承担违约责任,当无疑义。但司法实务中,用人单位未按约定支付经济补偿的具体情形比较复杂:有的表现为用人单位虽按月支付经济补偿,但支付经济补偿的数额少于竞业限制约定;有的表现为用人单位连续几个月都不支付经济补偿;有的则表现为用人单位不严格按月支付经济补偿,而是采用时断时续“间歇性”方式支付经济补偿;有的则表现为用人单位以在职期间工资构成中已包括经济补偿为由,不再向劳动者支付离职后经济补偿等等。以上情形,究竟哪些可以作为支持劳动者解除竞业限制约定的理由在实务中素有争议。一种观点认为,从保护劳动者生存权和就业权角度出发,只要用人单位有违约行为,就可支持劳动者解除竞业限制约定的请求;另一种观点认为,在保护劳动者合法权益的同时,也应尊重用人单位的商业利益,在两者之间作适当平衡。故不能因用人单位轻微违约行为而支持劳动者解除竞业限制约定的主张。

  笔者原则上赞成第二种观点,但应对用人单位的违约行为作出一个可供掌握的标准,以3个月作为区分用人单位违约行为是否足以严重到让劳动者有权解除竞业限制约定的临界点。关于对“3个月未支付经济补偿”的理解可从以下几个方面把握。

  第一,3个月应从劳动合同解除或终止之日起开始起算。司法实践中,部分竞业限制条款并未约定用人单位支付经济补偿的时间从劳动合同解除或终止之日起,而是约定了其他时间。例如,约定用人单位支付经济补偿的开始时间为劳动合同期满不再续约之日起,又如在职期间在每月工资之外额外支付经济补偿等。对竞业限制条款中有关经济补偿给付时间的其他约定,应如何处理,各地做法不一。有的法院从尊重当事人意思自治出发,依据竞业限制条款的约定确定用人单位给付经济补偿的时间起点;有的法院则依据《劳动合同法》第23条,认为经济补偿从解除或终止劳动合同开始计算为强制性规定,竞业限制条款中有关起算时间的不同约定均违反了该强制性规定而无效。

  笔者认为,《劳动合同法》第23条第2款规定的是用人单位可以约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里用的“可以”一词事实上已经否决了该条款为强制性规定的结论。那么这是不是意味着用人单位可以与劳动者任意约定支付经济补偿的起算时间呢?答案是否定的。经济补偿是劳动者遵守竞业限制约定的应有回报,只要劳动者遵守了竞业限制约定,用人单位就应及时支付经济补偿以弥补劳动者的收入损失,避免造成劳动者生活水平的显著下降。如果支持经济补偿从劳动合同到期之日开始起算,那么会有一种情形,即劳动者或用人单位提前解除或终止劳动合同的,在解除或终止之日与劳动合同到期之日之间会有一段时间,在这一时间段内,会造成劳动者遵守了竞业限制约定反而却得不到相应补偿的不公后果。因此,应当正视劳动关系的实质不平等性,从平衡双方当事人权利义务出发,类推适用《劳动合同法》第26条之规定,以用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利为由,认定竞业限制条款中关于经济补偿其他起算时间的约定无效。进而,将3个月确定为从劳动合同解除或终止之日起开始起算。

  第二,“3个月未支付经济补偿” 中的3个月不仅指用人单位连续3个月不支付经济补偿,还包括用人单位时断时续不支付经济补偿,但累计满3个月。

  四、用人单位违法解除劳动合同,该解除行为对竞业限制协议是否产生效力

  对该问题,我国学界和实务界存在不同观点。从国外的司法实践看,也存在不同的作法。英国判例长期以来就明确,雇主滥用职权解除劳动合同,不能再要求雇员履行已订立的非竞争条款。上议院在1908年12月14日的一个判决中认为,当雇主无视劳动合同解雇雇员时,雇员有权不再履行该劳动合同中的任何义务。以后的判例又进一步指出,即使双方当事人在劳动合同中有类似的约定,也不得执行。法国判例最初的态度与英国的一致,但到了1970年代发生了转变。法国最高法院在1974年1月24日的一个判决中认为,在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下,即使是不正当解雇,雇员也要履行非竞争条款。这就是说,只有两种例外情况可以不履行:一是当事人书面约定不履行;二是集体合同中规定了不履行。法国的上述做法与英国判例的观点正好相反。对这一判决,法国学术界存在争论。赞同者认为,雇主滥用解雇权与非竞争条款的效力是两回事,前者是违反法律的行为,而后者则是信守诺言的行为,前者的出现并不能导致后者的消失。反对者则认为,合同的履行必须坚持诚实信用原则,雇主任意撕毁合同就是不讲诚实信用的表现,因而他也应失去在该条款上的债权,要求因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行非竞争条款有失公正。 [6]

  对此问题,我国学界持赞成用人单位违法解除劳动合同导致竞业限制条款无效观点的认为,应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为取舍依据,优先保护劳动者的就业权利。主要理由是:首先,劳动者的另行择业是非预见性的、非自愿的和被动的,与合同到期终止或劳动者主动选择辞职不同。如果用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的,再限制劳动者在同行业就业,对于劳动者而言无疑是进一步的伤害,这与《劳动合同法》以保护劳动者为主旨的立法目的相冲突。其次,在劳动合同关系的订立和履行中,诚信原则应当得到遵守,这是涉及以人为主体的双务合同所必须贯彻落实的,企业没有履行合同的约定而提前解雇了劳动者,也就无权要求劳动者履行约定义务,这也体现了公平原则。再次,在劳动关系中,劳动者相对企业而言总是处于弱势地位,解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最基本权益————劳动权、生存权,在这一问题上如果加重企业方的责任,有利于限制企业滥用解雇权,减少劳动纠纷,促进劳动关系稳定。最后,劳动者不再负有竞业限制的责任并不意味着必然导致用人单位商业秘密的泄露,劳动者不受竞业限制的约束,并不是免除了劳动者的保密义务,如果劳动者因泄露商业秘密造成用人单位损失的,仍然要承担相应的法律责任,这点在《劳动合同法》第90条已经明确规定。在《劳动合同法》立法过程中,多数学者同意规定,企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时,竞业限制条款无效。有些地方立法甚至对此已有体现,比如,《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定,企业违反劳动合同以及提前解雇员工的,竞业限制协议自动终止。 [7]

  笔者认为,不论是用人单位还是劳动者违法解除合同,都不必然导致竞业限制的约定失效。最主要的原因在于,劳动合同解除实行的是法定制度,而竞业限制实行的是约定制度,竞业限制具有相对独立性,其与解除劳动合同属于并列关系,而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时,劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以,用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。正是基于此,《司法解释(四)》第7条规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,当事人解除劳动合同时,除另有约定外,用人单位要求劳动者履行竞业限制义务,或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。

  五、司法实践中如何认定劳动者违反竞业限制约定

  一般而言,用人单位与劳动者约定的竞业限制,主要是限定劳动者竞业禁止行为、竞业禁止的地域范围和竞业禁止的期限。现对上述三个概念简要说明如下。

  第一,关于劳动者竞业禁止行为。《劳动合同法》第24条第2款明确规定,竞业限制约定中可以禁止的劳动者行为是,到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。除此之外,《劳动合同法》没有规定其他竞业限制行为。但从切实保护用人单位合法权益出发,为防止劳动者打擦边球,可考虑对该条中“同类”二字扩大解释为“同类、相似、相关联”,以尽可能周延竞业限制的保护范围。由此,如果劳动者实施了某些第24条明确规定之外的行为,仍然可能构成违反竞业限制义务,需要承担违约责任。